Een unieke openbare bekentenis van een rechter

Twee weken geleden kwam de Raad van State met een zogenoemd reflectierapport over het optreden van de Raad van State in wat de Toeslagenaffaire is gaan heten. Opmerkelijk: een openbare rechterlijke reflectie met excuses. Dat doen rechters niet vaak, zij spreken door hun vonnis. En als het oordeel verandert (het ‘omgaan’) gebeurt dat in een uitspraak en wordt daarin uitgelegd waarom.

Maar hier was de zaak zo uit de hand gelopen dat de Raad van State zich kennelijk geroepen voelde het op een andere manier te doen. Heel Nederland vroeg zich af hoe het met die toeslagen zo mis heeft kunnen gaan, helemaal na het rapport Ongehoord Onrecht van de Parlementaire Ondervragingscommissie. En na dit rapport werd melding gemaakt van nog meer misstanden (bijvoorbeeld in vreemdelingenzaken) die min of meer dezelfde oorzaak en gevolg hebben.

Een deel van deze problematiek wordt veroorzaakt door het feit dat de lagere rechter min of meer gebonden is aan het oordeel van de hoogste rechter. Formeel is er geen verplichting voor een lagere rechter om het oordeel van de hogere te volgen, maar praktisch is die er vaak wel.

Lees ook: Bestuursrechter had eigenwijzer moeten zijn

Dat is ook wel begrijpelijk: de hoogste rechter uniformeert het recht. Als de hoogste rechter eenmaal heeft uitgemaakt dat het recht op een bepaald punt zo en zo in elkaar steekt, moet het niet zo zijn dat lagere rechters dat oordeel als „ook maar een mening” zomaar terzijde kunnen stellen en hun eigen(wijze) gang blijven gaan.

Jagen

Maar dat herbergt een gevaar in zich als de hoogste rechter fout zit. Je kunt als lagere rechter proberen daaraan te ontkomen door te oordelen dat in deze specifieke zaak de feiten en omstandigheden net even anders liggen dan bij de eerdere uitspraken van de hoogste rechter en dat daarom de daar gegeven regel niet opgaat. Maar, eerlijk is eerlijk, vaak komt dat neer op het in hoger beroep jagen van partijen omdat dan het oordeel afwijkt van wat de hoogste rechter heeft beslist. En wat natuurlijk ook kan, maar in dit geval vruchteloos is gebleken: blijven beslissen in strijd met eerdere uitspraken van de hoogste rechter omdat die fout waren. En, ere wie ere toekomt, er waren bestuursrechters die dat deden.

Lees ook: Vreemdelingenrechters zoeken steun tegen strenge Raad van State

Daarnaast is het zo dat (ook) de hoogste rechter bestendig hoort te zijn in zijn oordeel. Het ene jaar dit en het volgende jaar dat kan gewoon niet. Dat legt wel een enorme druk bij principiële en veel voorkomende zaken: wat er is beslist, staat voor een aantal jaren. In het geval van de toeslagen was het natuurlijk beter geweest ten halve te keren dan ten hele te blijven dwalen. Daarbij is het verstandig bij een principiële uitspraak ruimte te laten voor uitzonderingen en niet voor de hele soort zaken één uitkomst te geven, die vervolgens fabrieksmatig wordt toegepast.

Het is opmerkelijk dat in dit geval een heel aantal op zich redelijke uitgangspunten in een groot aantal gevallen hebben geleid tot een giftige en uiterst pijnlijke uitkomst.

1. De Kamer: fraude moet hard worden aangepakt en het is alles of niets (als je gebruik wilt maken van een regeling mag je de boel niet bedonderen, dan vervalt je recht).

Terzijde: hier had ook gekozen kunnen worden voor een relativering zoals die bijvoorbeeld in het verzekeringsrecht geldt: indien iemand een foute schade aan de verzekeraar opgeeft, vervalt het recht op uitkering tenzij die misleiding een volledig verval niet rechtvaardigt.

2. De Belastingdienst: die duidelijke opdracht van de wetgever voeren wij uit.

3. De hoogste rechter: indien de verantwoording van de ontvangen toeslagen niet deugt, moet gelet op de opvatting van de wetgever alles worden terugbetaald.

4.De lagere rechter: de Raad van State heeft zo beslist en wij volgen dat.

Ellende

De grootste misser hierbij is waarschijnlijk dat zo ongeveer ieder verzuim werd aangemerkt als fraude. Fraude is de boel opzettelijk bedonderen en niet het begaan van administratieve verzuimen. En natuurlijk is er bij de toeslagen, zoals overal waar geld in het spel is, ook gefraudeerd. Maar de ellende is ontstaan doordat allerlei administratieve verzuimen zonder meer als fraude zijn beschouwd, met alle gevolgen van dien.

Gelet op hoe ons systeem in elkaar zit, bestaat er kans op herhaling. En wat daartegen te doen?

Wat de rechter betreft – en daar beperk ik me nu maar even toe - die moet vooral zelf blijven nadenken, ondanks de huidige trend van door vergaderclubjes bedachte sjablonen inclusief landelijke tekstfragmenten.

Het oordeel van de hoogste rechter is bij de beoordeling van een zaak een zeer belangrijk ingrediënt, maar niet het enige. Als dat oordeel of een regel in een bepaald geval tot een onrechtvaardige uitkomst leidt, dan kan er aan worden voorbijgegaan. De wet biedt die mogelijkheid ook. Laten we dat maar interne tegenspraak noemen.

De Raad van State roept op tot interne tegenspraak. Dat is opmerkelijk en verfrissend in een organisatie waarin kritiek not done is en min of meer bestuurlijk wordt bestreden. Hopelijk draagt die interne tegenspraak bij aan het voorkomen van langdurige ellende zoals bij de toeslagen en is de bijzondere openbare boetedoening van de Raad van State een aanzet daartoe.

De Togacolumn wordt geschreven door een advocaat, officier of rechter. Matthieu Verhoeven is rechter in Almelo in de civiele sector, waar hij vooral insolventies (faillissementen en schuldsaneringen) en kort gedingen doet.