Opinie

De Shell-zaak werd opgelost met normen van een eeuw geleden

De Rechtsstaat

De Ombudsman was niet tevreden, las ik, over het Shell-vonnis. De krant had te weinig basisuitleg geboden en was journalistiek te snel over de gevolgen van de uitspraak begonnen. Shell werd onverwacht tot een ingrijpende CO2-reductie gedwongen. Waar komen die ongeschreven zorgvuldigheidsnormen eigenlijk vandaan, die door de rechter werden aangeroepen? De rechter concludeerde dat Shell een onrechtmatige daad dreigde te begaan als het niet voor eind 2030 de eigen CO2-emissie, die van zijn leveranciers en liefst ook zijn klanten met 45 procent ten opzichte van 2019 wist te reduceren.

Lees ook: Wat stond er nu precies in dat cruciale, revolutionaire vonnis over Shell

Ongeschreven normen wekken verbazing en wantrouwen. En dat is niet onbegrijpelijk. Ze versterken het idee dat rechtsvinding iets met toverstokjes is. Of blanco cheques voor rechters met eigen ideeën. Nu mag je nooit uitsluiten dat er wel eens een rechter blij naar huis gaat omdat het vonnis precies overeenkomt met wat hij of zij ook zélf vindt, als stemgerechtigde burger. Maar regel is dat niet. Individuele rechters hebben doorgaans geen plan – en al helemaal geen beleid. Ze zijn reactief, lijdelijk, gedoemd in de mail te kijken wat er nu weer op hun tafel is beland. Daar moeten ze dan iets mee; recht weigeren mag niet. De rechter is verplicht het recht te vinden, door de feiten te toetsen aan een juridisch kader, met de argumenten van partijen als input.

Zo ook met Shell. Deze rechters kregen de aanstaande opwarming van de aarde plús de noodzaak om in de tussentijd energie te blijven leveren op hun bord. Waar vindt de rechter dan die ‘ongeschreven’ zorgvuldigheidsnormen en waarom mag dat? Heel eenvoudig, omdat art. 6: 162 Burgerlijk wetboek dat goed vindt. Van een onrechtmatige daad is sprake als iemand inbreuk maakt op een recht, iets doet of nalaat dat in strijd is met een wettelijke plicht. Of – en daar komt-ie – in strijd met wat „volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”.

De norm van ‘betamelijkheid’ – dat waarvan je aanvoelt dat het niet kan, ook als het niet in de wet staat. Deze norm is in 1919 geformuleerd door de Hoge Raad in het Lindenbaum-Cohen arrest (zelf googlen graag). En is sindsdien één van de motoren waar het civiele recht op draait. Of die norm is overschreden moet de rechter vaststellen aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Dan gaat het al gauw om de plicht op te letten, om te voorkomen, om de kans dat iets (heel erg) fout kan gaan, etc. Dit staat bekend als de Kelderluik-criteria, naar de casus waarin een cafébezoeker in een achteloos opengezet kelderluik viel.

In de Shell-zaak moet de rechter dus vaststellen wat er betamelijk is in het verkeer tussen olieproducent, samenleving en burger. Mensenrechten wegen daarin mee. Net als het feit dat Shell de VN-beginselen over zaken doen en mensenrechten heeft onderschreven. De rechtbank identificeerde maar liefst veertien factoren die de zorgvuldigheidsnorm voor Shell bepalen. Dat varieert van de enorme omvang van de CO2-emissie, de praktische gevolgen voor burgers, het feit dat er een Nederlands hoofdkantoor is, hoe moeilijk het is aan de reductieverplichting te voldoen, dat Shell keurig meedoet aan systemen voor emissiebeperkingen, over milieuplannen beschikt.

Het Shell-arrest is daarin standaard – en laat zien dat ‘rechtsvinding’ een objectief rechterlijk proces is. Het handelen van een olieconcern dat de atmosfeer dreigt te bederven wordt op dezelfde manier uitgeplozen als een cafébaas die z’n kelderluik open laat staan.

Inmiddels zijn er al wat kritische analyses verschenen. Ruwweg was alles wat Shell doet al lang en breed gebonden aan vergunningen waarbij emissiebeperking een rol speelt. Denk aan de handel in uitstootrechten – Shell betaalt voor CO2-uitstoot, binnen een rechtmatig EU-systeem dat mikt op nul emissie in 2050. Shell kan daaraan behalve verwachtingen ook rechten kan ontlenen.

Het akkoord van Parijs wordt met een omweg direct op Shell toegepast, alsof het bedrijf een staat is die het ondertekende. Dat is nogal een stap. En kan het Nederlandse hoofdkantoor wel het beleid van het concern wereldwijd bepalen, plus dochterbedrijven én afnemers? In hoger beroep kan diezelfde weging anders uitvallen. Wat ook de elegantie en degelijkheid van het systeem toont.

Lees ook Recht en Onrecht, de digitale nieuwsbrief van juridisch redacteu Folkert Jensma.