Vreemdelingenrechters zoeken steun tegen strenge Raad van State

Jimmy, een jongeman uit Sierra Leone, vraagt in Nederland asiel aan. Omdat hij vier jaar eerder in Italië een aanvraag deed, meent de IND dat Italië verantwoordelijk is. Jimmy moet in vreemdelingenbewaring, zodat hij beschikbaar is als de formaliteiten met Italië rond zijn. Jimmy gaat daartegen in beroep bij de rechtbank, maar de argumenten van zijn advocaat overtuigen de rechter niet. Op de zitting blijkt wel dat Jimmy al twaalf dagen vastzit zonder dat hij is gehoord en zonder dat de IND een verzoek bij Italië heeft ingediend. De IND kan ook niet zeggen wanneer dat gaat gebeuren. Daarmee voldoet de IND niet aan de eis dat de overheid ‘voortvarend moet handelen’ als iemand in bewaring zit en dat betekent dat Jimmy ten onrechte vastzit. De advocaat van Jimmy heeft dit argument niet genoemd. Moet de rechter nu zijn mond houden en de man in bewaring laten zitten?

De Raad van State, de hoogste Nederlandse vreemdelingenrechter, vindt tot nu toe van wel: de rechter moet beslissen op basis van de aangevoerde argumenten en niet te veel op de stoel van de IND gaan zitten.

„Ik heb dat altijd vreemd gevonden, en ik hoop dat het eindigt”, zegt John Bouwman, senior rechter bij de rechtbank in Zwolle. „Iemand gevangen zetten is een heel zware ingreep, ik vind dat de rechter dan zelf moet controleren of de overheid aan alle voorwaarden heeft voldaan. In veel Europese landen vindt men dat ook.”

Ook Ben de Roos, senior rechter bij de rechtbank in Middelburg, is het niet altijd eens met de jurisprudentielijn van de Raad van State. „Soms knelt het. Dan moeten wij te terughoudend zijn in onze beoordeling en komt de rechtsbescherming van de vreemdeling in het gedrang.”

Een extreem voorbeeld was volgens De Roos dat de IND in het verleden asielaanvragen mocht afwijzen als het vluchtverhaal van een asielzoeker ook maar de minste vaagheid of inconsistentie bevatte. „Dat was geen wet, dat had de Raad van State uitgemaakt. Als wij zo’n beslissing van de IND vernietigden, ging de IND bijna standaard in hoger beroep, en dan floot de Raad van State ons vaak terug. Achteraf beoordeel ik dat als ondeugdelijk.”

Opgepakt en gemarteld

Inmiddels hebben Europese regels ervoor gezorgd dat de Raad van State rechters iets meer ruimte geeft om kritisch te kijken naar wat de IND zegt over de geloofwaardigheid van asielverhalen. De Roos: „Maar er zijn nog altijd mensen die worden teruggestuurd naar hun land van herkomst en daar meemaken waar ze voor vreesden – zoals een aantal Soedanezen die na aankomst werden opgepakt en gemarteld. Zulke dingen moeten we voorkomen.”

Piet Hein Hillen, vreemdelingenadvocaat in Tilburg, ziet rechtbanken soms tactisch opereren om te voorkomen dat de Raad van State hun uitspraken in hoger beroep tenietdoet: „Stel dat de rechter vindt dat de IND onderzoek had moeten doen naar de veiligheid van een asielzoeker in zijn herkomstland. Als hij dit in een uitspraak zet, kan de IND daartegen in hoger beroep. Maar de rechtbank kan ook beslissen zelf onderzoek te laten doen. Zo bereikt de rechter wat hij nodig vindt, zonder dat de Raad van State eraan te pas komt.”

De Roos: „Ik denk dat de rechtbanken regelmatig de randen opzoeken. Wij zien de mensen op de zitting, dan krijg je ook wel eens wat meer oog voor hun noden. Ik heb als rechter een eigen verantwoordelijkheid. Als het lukt om binnen de lijnen van de Raad van State te blijven is het leuk, zo niet: jammer dan.”

Standaard in hoger beroep

Wat als de IND dan standaard in hoger beroep gaat en bij de Raad van State alsnog gelijk krijgt? De Roos: „Je probeert in je beslissing duidelijk te maken dat de zaak in dat bepaalde geval net anders ligt, waardoor de lijn niet van toepassing is. En soms, als je echt vindt dat de Nederlandse rechtspraak in strijd is met Europese regels, kun je zeggen: nu ben ik het zat, ik ga maar eens prejudiciële vragen stellen.”

Lees ook een interview met Koen Lenaerts, president van het Europese Hof van Justitie

Prejudiciële vragen zijn vragen om uitleg die een nationale rechter kan stellen aan het Europese Hof van Justitie. Vreemdelingenrecht ligt grotendeels vast in Europese regels. Als in een bepaalde zaak onduidelijk is hoe je die moet interpreteren, móét de Raad van State als hoogste nationale rechter bij het Europese Hof uitleg vragen. De rechtbanken mógen het, maar maakten van die mogelijkheid aanvankelijk geen gebruik. Rechter Bouwman: „Dat leek handiger – wij rechtbanken konden in onze uitspraken onze visies geven, en de Raad van State kon dan als hoogste rechter bepalen welke vragen nodig waren. Maar daar is een kentering in gekomen, omdat rechtbanken zagen dat de Raad van State toch lijnen koos waar zij niet achter stonden.”

Zo ook in de zaak waarover het Europese Hof van Justitie op 10 juni uitspraak deed. Een Afghaanse man die asiel aanvroeg, werd in eerste instantie afgewezen omdat hij te weinig bewijs leverde. Toen hij daarna alsnog documenten bemachtigde, vroeg hij weer asiel aan. De IND hoefde van de Raad van State bij zo’n tweede aanvraag alleen officiële documenten mee te tellen, en dan moest de asielzoeker de authenticiteit ervan aantonen; vaak een onmogelijke opgave. De Bossche rechtbank vroeg aan het Europese Hof of dit klopte met het Europese recht, het antwoord was nee. De IND moet met de asielzoeker samenwerken om de authenticiteit te achterhalen. De overheid kan ook veel makkelijker navraag doen bij autoriteiten in herkomstlanden. Naar verwachting krijgt de IND nu honderden aanvragen van asielzoekers die hun bewijzen alsnog mogen inbrengen.

Onvrede

Sinds 2015 stelden de rechtbanken veertien prejudiciële vragen, wat door wetenschappers wordt gezien als een duidelijk signaal van onvrede. Buiten het vreemdelingenrecht komt het ook bijna niet voor dat lagere rechters prejudiciële vragen stellen om de hoogste rechter in eigen land tot een andere lijn te dwingen. Rechter Bouwman: „Veertien vragen is echt veel, en het aantal vragen dat rechters wílden stellen ligt nog hoger. Want de IND trekt een besluit nogal eens in als de rechtbank over prejudiciële vragen begint – waarschijnlijk uit angst voor precedentwerking.”

Lees ook: Nederlandse aanpak vreemdelingen lijkt op Toeslagenaffaire

Volgens Bouwman is vreemdelingenrecht een jong specialisme en krijgen rechtbanken steeds meer expertise. „Ze willen vaker weten: wij leggen het in Nederland zo uit, klopt dat met het EU-recht? Wat denk ik ook meespeelt is dat de staatssecretaris geen ‘discretionaire bevoegdheid’ meer heeft: in schrijnende gevallen is hij niet meer het laatste redmiddel.”

Rechter De Roos stelde zelf een prejudiciële vraag over een zogenaamde ‘1F-er’ – iemand die vanwege oorlogsmisdrijven niet in aanmerking komt voor asiel. Voorheen gold eenmaal 1F-er, altijd 1F-er: je bleef voorgoed een ‘actuele bedreiging’ voor de Nederlandse samenleving. De Roos: „Ik behandelde een zaak van een Bosnisch-Kroatische man die ‘in verband werd gebracht’ met oorlogsmisdrijven, maar nooit door de strafrechter was veroordeeld. Hij woonde hier inmiddels twintig jaar met zijn gezin en had zich verdienstelijk gemaakt voor de Nederlandse samenleving. Kun je dan zonder nader onderzoek zeggen dat iemand nog altijd een ‘actuele bedreiging’ vormt? De Europese rechter vond van niet. De rechter moet nu rekening houden met allerlei omstandigheden zoals de ernst van de verwijten, hoeveel tijd er is verstreken en hoe die persoon zich in Nederland heeft gedragen.”

De Roos ziet, onder invloed van de Europese regelgeving en de Europese rechter, de laatste jaren wel meer verbeteringen in de beslissingen van de Raad van State.

Niet voortvarend

In de zaak van Jimmy, die in bewaring zat omdat de IND hem naar Italië wilde sturen, oordeelde de rechtbank in Den Bosch dat hij moest worden vrijgelaten, omdat de IND ‘niet voortvarend’ was geweest. De Raad van State kondigde aan prejudiciële vragen te stellen. Maar toen die anderhalf jaar later kwamen, was Piet Hein Hillen, Jimmy’s advocaat, zwaar teleurgesteld. „De strekking was eigenlijk: verander onze lijn alsjeblieft niet.”

Ook de Bossche rechtbank was kennelijk ontevreden. Zij stelde (in een andere zaak) aanvullende vragen, die lezen als een pleidooi tegen de strenge beoordeling door de Raad van State. Je kunt volgens de rechtbank Den Bosch als rechter niet je mond houden als iemand ten onrechte vastzit. En je kunt ook niet alleen afgaan op de advocaten omdat zij niet altijd alles (kunnen) weten: ze hebben door de lage vergoeding maar weinig tijd voor dit soort zaken en ze kennen niet alle jurisprudentie omdat niet alles wordt gepubliceerd.

Om de vragen van de Raad van State zo kritisch aan te vullen was moed nodig, zegt Hillen. „Reken maar dat een rechter die het beter durft te weten dan de Raad van State binnen de rechtspraak kritiek krijgt.” Hij schat in dat rechtbanken zich door de kritiek van de parlementaire enquêtecommissie in de Toeslagenaffaire gesterkt voelen om knellende jurisprudentie van de Raad van State te doorbreken.

Buikpijnzaken

Naar aanleiding van de Toeslagenaffaire waarin grote groepen ouders ten onrechte als fraudeur zijn aangemerkt en de Raad van State dit niet corrigeerde, heeft de Raad van State de rechtbanken gevraagd mee te denken wat beter kan. Rechter Ben de Roos: „Daarom bespreek ik met collega’s of er ‘buikpijnzaken’ zijn. Dit speelt bijvoorbeeld bij mensen die in Griekenland een asielvergunning hebben gekregen (statushouders) en in Nederland nogmaals asiel vragen. Daar mogen wij niets mee, maar er was informatie dat Griekenland deze mensen geen enkele ondersteuning biedt.”

De Roos en zijn collega’s volgden een workshop bij Griekse experts. „Die bevestigden dat statushouders in Griekenland formeel recht hebben op basisvoorzieningen zoals een uitkering bij werkloosheid en medische hulp, maar dat ze daarvoor een soort burgerservicenummer nodig hebben dat niet makkelijk te krijgen is. De vraag is of je dan van mensen kunt vergen dat ze teruggaan naar een land waar ze op straat belanden.”

Is het eigenlijk niet een beetje gek dat de Raad van State nog eens van de rechtbanken wil horen waar het wringt? Die kwesties moeten toch met alle kritiek en ‘ongehoorzame’ rechters wel bekend zijn. „Ja, en er is ook eens per jaar overleg waarin rechtbankrechters en de Raad van State standpunten uitwisselen”, vertelt De Roos.

Toch hoopt hij dat er een omslag komt. „Bij de kinderopvangtoeslagzaken is de Raad van State in 2019 ‘omgegaan’: de regel dat ouders die een klein deel van hun uitgaven niet konden verantwoorden álle ontvangen toeslag moesten terugbetalen, ging van tafel. Zo zouden ze toch ook anders kunnen omgaan met de beoordeling in asielzaken. Rechtbanken moeten meer ruimte krijgen om beslissingen van de IND te toetsen, om in alle gevallen te komen tot een rechtvaardig resultaat.”