Opinie

Krakelen over de avondklok verhult het afbrokkelen ervan

De Rechtsstaat

Het was dus Bal in de Rechtsstaat, met de rechter als Held die durfde op te staan tegen het kabinet. Op de hielen gezeten door de Macht die in beroep ging, uitstel van executie kreeg en snel een noodwet schreef. Voor velen was het nogal veel om te bevatten, deze dans der instituties rond de avondklok, die opeens leek te vervallen en toen weer niet.

Op de sociale media zag ik (wantrouwende) burgers de rechter eerst toejuichen en daarna afbranden. In één meme zat alles: een fotomontage met Rutte tussen de raadsheren op z’n bureaustoel, gebogen in overleg met de voorzitter. Say no more. Zo zit het dus.

Ik heb daar geen begrip voor, maar begrijpen kan ik het wel. De rechtsstaat bestaat bij de gratie van ‘checks and balances’ – vaste rolafspraken, waarin de rechter corrigeert, het bestuur zich aanpast maar de politiek ook weer nieuwe wetten mag afspreken. Doorgaans gaan daar maanden overheen, waarin iedereen aan nieuwe realiteiten kan wennen. Maar nu dus even niet. Het bracht website De Speld tot de fraaie satirische kop „Triomfantelijke Willem Engel viert dat de avondklok nu juridisch goed geregeld wordt”.

Was dit dus een weekje ketelmuziek, een fly-by voor de burger die weer even kan zien hoe het systeem werkt? Dat haasje-over tussen rechter en wetgever in het staatsrecht er bij hoort. Dat het niet alleen de bedoeling is, maar zelfs de schoonheid van het systeem uitmaakt.

Of zijn er ook scherven gemaakt? Zolang de Kamer achter het politieke besluit van een avondklok blijft staan, is er weinig veranderd. Op aanwijzing van de rechter is er een juridisch betere fundering aangebracht. Netto beschikt de staat dan over twee types avondklok. Eén voor acute noodsituaties, bij de spreekwoordelijke dijkdoorbraak. En één voor epidemiesituaties waarin het kabinet moet aantonen dat een avondklok dringend en noodzakelijk is. Alle juristen tevreden, volgende probleem graag.

Lees ook: De avondklok is niet alleen een ‘juridische kwestie’

Het hoger beroep bij het gerechtshof – waarvan ik de uitkomst nu nog niet ken – doet er dan praktisch niet zoveel meer toe. Viruswaarheid is de pas afgesneden. De juridisch opgepoetste avondklok kan hooguit opnieuw aangevochten worden, waarna de rondgang in de rechtszalen zich kan herhalen. De meeste politieke duiders trekken een bedenkelijk gezicht bij de kwestie-avondklok. Wéér een struikelpartij, nu van juridisch technische aard. Zie ook onder vaccineren, testbeleid, GGD-registratie, mondkapjes, beschermend materiaal, verpleeghuizen etc.

Maar inhoudelijk is er toch wat aan het schuiven. Kortgedingrechters zijn meestal voorzichtig – hun vonnissen heten ‘voorlopige voorziening’. De kracht van de procedure is ook de zwakte: het is snel en beknopt. Erna kan en wordt er vaak verder geprocedeerd. De ‘voorzieningenrechter’ is daarom voorzichtig met het scheppen van voldongen feiten. Maar deze rechter tastte door. Het prompt laten vervallen van de avondklok voor álle Nederlanders is op de escalatieschaal van het kort geding zo ongeveer de nucleaire optie.

De rechter had de staat ook 72 uur kunnen geven om het geconstateerde juridische gebrek te repareren. Maar deed dat dus niet. Hoe kwam ze daartoe? Nu is speculeren gevaarlijk, maar ik tel inmiddels elf vonnissen over Viruswaarheid, waarvan acht door de rechtbank Den Haag. Men is dus al geruime tijd met elkaar in de rechtszaal bezig. Er is al héél veel gezegd en uitgewisseld.

Dat weegt allemaal terloops mee. Dat proef ik vooral in dat deel van de uitspraak, waarin de rechter „ten overvloede” ingaat op de discussie over nut en noodzaak van de avondklok zélf. Op zich al bijzonder. Daar stelt de rechter grote vraagtekens bij. De staat heeft niet overtuigend aangetoond dat die substantiële positieve resultaten zal hebben. Noch dat die door andere, minder verreikende maatregelen niet ook bereikt zouden worden.

De staat zakt dus voor de subsidiariteits- en proportionaliteitstoets. Exact het argument dat de Duitse bestuursrechter in Baden-Württemberg ook gebruikte om de avondklok voor de hele deelstaat af te keuren. Als een rechter in kort geding dat al ‘ten overvloede’ durft vast te stellen, heeft het kabinet in komende procedures een groot probleem.

Folkert Jensma is juridisch commentator. Twitter: @folkertjensma