Werken bij de concurrent? Dat gaat zomaar niet

Wat een feestelijk afscheid moest worden, is uitgedraaid op een vechtscheiding. Etos-directeur Saskia Egas Reparaz dacht na een dienstverband van ruim twintig jaar vlot aan de slag te kunnen als nieuwe topvrouw van HEMA. Maar Ahold Delhaize, het moederbedrijf van Etos, houdt haar aan het concurrentiebeding in haar contract, zo bleek eerder deze maand. Daardoor kijkt ze aan tegen een gedwongen vakantie van zes maanden. Zij weigert zich daarbij neer te leggen. Gevolg: advocaten zijn aangeschoven, een rechtszaak dreigt.

Openlijk geruzie over concurrentiebepalingen in een arbeidscontract van een manager in de top van het bedrijfsleven is zeldzaam. Zowel bedrijven als hun medewerkers zijn huiverig voor de mogelijke reputatieschade die gepaard gaat met zo’n conflict. Dat de onmin tussen Egas Reparaz en Ahold Delhaize wél naar buiten is gekomen, is volgens betrokkenen vooral veelzeggend voor de gespannen verhoudingen tussen het Zaanse supermarktconcern en een van de twee nieuwe eigenaren van HEMA, Jumbo-familie Van Eerd.

Bij die laatste heerst onbegrip en irritatie over de opstelling van Ahold-Delhaize. Van een overstap naar een directe concurrent zou hier namelijk geen sprake zijn. Etos is gespecialiseerd in cosmetica, die slechts 10 procent uitmaken van de omzet van HEMA. Bovendien is HEMA noodgedwongen voorlopig nagenoeg gesloten, terwijl de winkels van Etos en Ahold-dochter Albert Heijn juist open zijn.

Ahold-Delhaize wees er in algemene bewoordingen op dat een concurrentiebeding één van de afspraken is die het bedrijf maakt met medewerkers in ‘bepaalde functies’ en dat die vervolgens „gelden voor beide partijen”. Wie (juridisch) gelijk heeft, valt niet te zeggen zonder de precieze tekst te kennen van de bepalingen in het contract van Egas Reparaz.

Strategische plannen

Dát een topmanager zes maanden thuiszit voordat hij (m/v) kan beginnen bij een concurrerend bedrijf, is niettemin heel gebruikelijk. Dat zegt arbeidsrechtspecialist Stefan Sagel van advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek, tevens hoogleraar in Leiden. Hij is niet bij de zaak van Egas Reparaz betrokken. Sagel: „Leden van de raad van bestuur of managers in de laag daaronder hebben toegang tot strategische plannen en andere concurrentiegevoelige informatie. Die willen bedrijven logischerwijs beschermen.”

Een voor de betrokkene minder ingrijpend alternatief, een geheimhoudingsverklaring, volstaat niet volgens Sagel. „Bewijs maar eens dat zo’n beding is geschonden. Dat is vrijwel onmogelijk. En al hou je alles strikt geheim, je hébt die concurrentiegevoelige kennis wel. Die kun je niet zomaar negeren als je belangrijke besluiten neemt.” Na een half jaar tot een jaar is concurrentiegevoelige informatie verouderd, is de gedachte. Daarom geldt deze termijn volgens Sagel als de „gouden standaard” voor concurrentiebedingen.

In 2019 moest Lard Friese een half jaar ‘afkoelen’ nadat hij zijn overstap had aangekondigd van verzekeraar NN naar rivaal Aegon. Bij bedrijven zonder beursnotering en bijbehorende transparantievereisten merkt de buitenwacht meestal niets van een gedwongen vakantie voor een vertrekkend bestuurder. Die gaat dan in stilte een paar maanden met betaald verlof. Ook gesteggel over toepassing en reikwijdte van een concurrentiebeding op hoog niveau gebeurt volgens Sagel vrijwel altijd in stilte en eindigt doorgaans in een „minnelijke regeling”.

Oneigenlijk gebruik

Toch is het concurrentiebeding niet onomstreden. Integendeel. D66 en de PvdA spraken zich anderhalf jaar geleden uit voor inperking, vakbond FNV wil er helemaal vanaf. Want waar de relatief kleine groep functionarissen in de top van een organisatie veelal toegang heeft tot gevoelige bedrijfsinformatie én een gedwongen vakantie financieel goed kan opvangen, geldt dat op lagere niveaus veel minder. Toch hebben ook daar veel medewerkers bepalingen in hun contract die hun verbieden over te stappen naar een vermeende rivaal of zelf een (potentieel) concurrerende onderneming te beginnen. Volgens een enquête die in 2015 is uitgevoerd voor het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, betreft het bijna één op de vijf medewerkers in loondienst. Miljoenen mensen dus, van vrachtwagenchauffeurs tot kappers en medewerkers in de zorg. En dat is nog een conservatieve schatting, omdat nog eens 20 procent van de respondenten in het onderzoek aangaf niet te weten of zij gebonden zijn aan concurrentieclausules.

Hoe verhoudt zich dat tot het recht op vrije arbeidskeuze, verankerd in de Grondwet? Slecht, zegt Ruben Houweling, hoogleraar arbeidsrecht aan de Rotterdamse Erasmus Universiteit. Hij deed enkele jaren geleden onderzoek naar het concurrentiebeding en concludeerde dat werkgevers de bepaling vaak ‘oneigenlijk’ gebruiken. Ofwel: het beding dient vooral om medewerkers te binden, niet om te voorkomen dat bedrijfsgevoelige informatie of klantenbestanden bij de concurrent belanden. „Ook zetten bedrijven het concurrentiebeding regelmatig in als wisselgeld bij onderhandelingen over zaken als een vertrekvergoeding”, zegt Houweling.

Tegelijkertijd geeft de Wet op de arbeidsovereenkomst, die dateert uit 1907, werkgevers veel ruimte naar eigen inzicht een concurrentiebeding te formuleren en op te nemen in arbeidscontracten, inclusief boetes. Regels voor reikwijdte (welke sectoren vallen eronder), duur of geografische beperkingen ontbreken. Ook hoeven bedrijven niet te motiveren waaróm ze werknemers binden aan een concurrentiebeding. Tenzij het tijdelijke arbeidsovereenkomsten betreft. In die gevallen zijn concurrentieclausules sinds een aanpassing van de wet in 2015 alleen toegestaan als aantoonbaar sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang.

Het gebrek aan wettelijke normen is voor managers van grote bedrijven niet zo’n probleem. Zij kunnen zich bij contractbesprekingen laten bijstaan door juristen en hebben bovendien onderhandelingsmacht. Komen ze er niet uit met een bedrijf, dan kunnen ze gemakkelijk ergens anders aan de slag.

Voor een ‘doorsnee’ medewerker ligt dat anders. „Die wil gewoon aan de slag in een nieuwe baan. Dan begin je niet zo gemakkelijk een gesprek over de gevolgen van een mogelijke scheiding,” zegt Houweling.

Volgens Ruud Schepers, arbeidsrechtadvocaat bij Kennedy Van der Laan, weten veel mensen bovendien niet waar ze nou precies voor tekenen. Schepers: „Vaak staat zo’n concurrentiebepaling aan het einde van de overeenkomst, een lap tekst die natuurlijk veel minder interessant is dan het salaris of het aantal vakantiedagen.”

Een blik in het juridisch archief toont dat het concurrentiebeding grote gevolgen kan hebben voor werknemers en vaak tot conflicten leidt. Honderden rechtszaken worden er jaarlijks over gevoerd, nog veel vaker komen partijen volgens advocaten in stilte tot een schikking of durven werknemers het gevecht met hun (voormalig) werkgever simpelweg niet aan. Omdat procederen veel geld kost, maar ook omdat de uitkomst heel onzeker is. Rechters beoordelen: weegt het grondrecht van een werknemer om vrij van werkgever te wisselen of voor zichzelf te beginnen zwaarder dan het bedrijfsbelang? Daarbij ligt de bewijslast vooral bij de medewerker. Díé heeft immers getekend voor het concurrentiebeding en afspraken moeten worden nagekomen (pacta sunt servanda), tenzij zwaarwegende redenen bestaan om ervan af te wijken. „Werknemers staan met 1-0 achter”, vat Schepers het samen.

Vogelvrij verklaard

Toch kan het zin hebben de juridische strijd aan te gaan. Zo kwam een medewerker van een sloopbedrijf in Noord-Holland met een maandsalaris van 2.166,35 euro bruto onlangs in moeilijkheden toen hij overstapte naar een concurrent. Zijn oud-werkgever hield hem aan zijn concurrentiebeding, dat zoals gebruikelijk ook een boeteclausule bevatte. De medewerker zag zich daardoor geconfronteerd met een claim van 892.500 euro en een verbod om voor zijn nieuwe baas te werken. Hij begon een rechtszaak. Uitkomst: het verbod bleef staan, maar de rechter bracht de boete terug tot 4.000 euro.

Een andere recente zaak betrof een ambulanceverpleegkundige die van de ene detacheerder van zorgpersoneel (Highcare) wilde overstappen naar de andere (TMI). Highcare wilde dat voorkomen en beriep zich op het concurrentiebeding in zijn contract. De rechter vernietigde het beding, omdat Highcare niet kon aantonen dat met de overstap gevoelige informatie of knowhow bij de concurrent zou belanden. „Het concurrentiebeding is (…) niet bedoeld om – al dan niet in een krappe arbeidsmarkt – werknemers te binden,” aldus de rechter.

Voor deze ambulanceverpleegkundige is de uitspraak goed nieuws, maar zijn collega’s zijn er voorlopig niet mee geholpen. Die zijn nog onverminderd gebonden aan de concurrentieclausules in hun contracten. En detacheerder Highcare is niet van zins die op te schorten, vertelt directeur Ralph Smeets. „Deze rechtszaak heeft wat helderheid gegeven, maar verandert niets. Onze personeelsleden zijn onze handelswaar, daar investeren we in en dat willen we beschermen. Als wij geen concurrentiebeding zouden opnemen, ben je als bemiddelaar vogelvrij verklaard.”

Als het aan D66 en de PvdA ligt, betalen bedrijven straks verplicht een vergoeding aan hun medewerkers als ze die beperken in hun mogelijkheden van baan te wisselen. In andere Europese landen geldt zo’n verplichting al. „Dat is een logische stap voorwaarts”, vindt ook Houweling van de Erasmus Universiteit. „Nu ligt de pijn volledig bij de werknemers.”