Opinie

Een advocaat is als onderzoeker zelden echt onafhankelijk

Het is verleidelijk voor bedrijven om hun advocaten intern onderzoek te laten doen. Dat kan verkeerd uitpakken, schrijft Diana de Wolff in de Togacolumn.
illustratie Pepijn Barnard

Bedrijven schakelen regelmatig advocaten in om onderzoek te doen naar witteboordencriminaliteit binnen het concern. Denk aan fraude of corruptie.
Als er rottigheid blijkt te zijn, kun je daar als bestuur soms maar beter zelf mee voor de draad komen dan wachten totdat de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst of het Openbaar Ministerie opeens binnenvalt om alle pc’s te verzegelen, waarna de misstand alsnog naar buiten komt.
Intern onderzoek door advocaten heeft de laatste jaren een zekere vlucht genomen en vormt een lucratieve bezigheid voor kantoren die zich met ondernemingsstrafrecht en fiscaal strafrecht bezighouden. Niet in de laatste plaats omdat de opsporingsautoriteiten graag bereid afspraken maken met verdachte bedrijven die ‘onafhankelijk’ zelfonderzoek laten uitvoeren en schoon schip willen maken.
Op basis van dat soort onderzoek kan het OM dan een schikking treffen met het bedrijf. Snel en discreet. En zelfs met kans op strafverlichting, want vóór wat, hoort wat - nietwaar? Minister Grapperhaus van Justitie (CDA), oud-advocaat voor het bedrijfsleven, noemt deze praktijk in goedkeurende zin „een middel om op een zo effectief en efficiënt mogelijke wijze een complex strafrechtelijk onderzoek aan te pakken”.

Buiten de lijntjes

Maar kunnen advocaten eigenlijk wel onafhankelijk onderzoek doen voor een opdrachtgever? Of wordt dat belemmerd door hun partijdige rol? Aan de onafhankelijke uitkomst van een onderzoek kun je in ieder geval twijfelen als de huisadvocaat van het bedrijf het uitvoert. Die is vaak langdurig en nauw opgetrokken met degene die (eind)verantwoordelijk is voor de gang van zaken binnen het bedrijf. De huisadvocaat kan ook al eerder hebben geadviseerd over kwesties die aan het onderwerp van het onderzoek raken, bijvoorbeeld over de risico’s van een bepaald plan of het wel of niet aanpakken van een directeur die buiten de lijntjes kleurt.
Ook een advocaat die alleen voor dat ene interne onderzoek wordt ingeschakeld, zal het belang van het bedrijf vooropstellen en zich door geen enkel ander belang laten leiden. Daar ben je nu eenmaal advocaat voor. De resultaten van een intern onderzoek zullen ook dan dus niet vanzelfsprekend objectief en kritisch worden. Bovendien is het maar de vraag of de advocaat wel volledig vrije toegang krijgt tot alle bedrijfsinformatie en alle nodige informanten kan horen.

Tuchtklacht

In de praktijk maakt die partijdige rol de advocaat-onderzoeker dan ook behoorlijk kwetsbaar. Niet alleen omdat de advocaat een partijdige adviseur is en dus niet volledig objectief zal rapporteren, maar vooral ook omdat derden die zich door het onderzoek gedupeerd voelen, al snel een tuchtklacht of schadeclaim tegen de advocaat zullen indienen. Dat gebeurde bijvoorbeeld na onderzoek door de huisadvocaten van de Nederlandse Spoorwegen naar overtreding van aanbestedingsregels en nadat de advocaten van een accountantskantoor verboden belastingconstructies onderzochten. Degenen die in die onderzoeken werden aangewezen als aansprakelijk voor wat was misgegaan, probeerden zich - begrijpelijkerwijs - op de advocaten te verhalen.

Onverstandig

Onlangs deed het gerechtshof in Arnhem uitspraak over het gebrek aan onafhankelijkheid van een advocaat die intern onderzoek had gedaan bij een bedrijf. Het ging hier niet om een dreigende strafzaak, maar om een onderzoek naar vermeende malversaties door de gewezen directeur van een dochteronderneming. Een pikante kwestie, omdat die directeur de ex-vrouw is van de ceo van de moedervennootschap en met hem in een slepende vechtscheiding is verwikkeld.
Het gerechtshof constateerde dat de advocaat het concern ook in een strafzaak bijstaat. Hij was bovendien zo onverstandig geweest informatie uit het onderzoek te delen met de advocaat die de ceo in de echtscheidingszaak inschakelde. Door dit alles had de advocaat onvoldoende afstand tot zijn opdrachtgever en werd hij door het hof gediskwalificeerd.
Op intern onderzoek van advocaten afgaan om te besparen op opsporingsdiensten, is een keuze. Vanzelfsprekend is die zeker niet.

De Togacolumn wordt geschreven door een advocaat, rechter of officier. Diana de Wolff is advocaat en bijzonder hoogleraar advocatuur aan de UvA.

Reageren

Reageren op dit artikel kan alleen met een abonnement. Heeft u al een abonnement, log dan hieronder in.