‘Als de politiek normen openlaat, stelt de rechter die’

De Raad van State had zijn jaarverslag al geschreven, het symposium rondom de presentatie was georganiseerd – en toen legde de coronacrisis het land stil. Óók de Raad van State. „Maar als die crisis drie maanden eerder was uitgebroken, dan hadden we hetzelfde jaarverslag geschreven”, zegt Thom de Graaf, vicepresident van de Raad.

„De essentie, namelijk een goed begrip van elkaars rol in de rechtsstaat, is in alle gevallen nodig. Maar het is nog urgenter in tijden van nood van burger en overheid”, zegt hij in pak met das vanachter de webcam in zijn werkkamer. Het jaarlijks interview rondom de presentatie van de in Den Haag veelgelezen beschouwing over de staat van de rechtsstaat vindt dit jaar digitaal plaats.

De rechtsstaat vraagt wellicht júíst nu om de reflecties en adviezen van de belangrijkste juridische adviseur van regering en parlement. De Tweede Kamer vergadert al twee maanden amper, duizenden rechtszaken zijn opgeschort en de maatregelen waarmee het coronavirus wordt afgeremd zijn volgens juristen „ongrondwettelijk, ondemocratisch en onhoudbaar”. Met een spoedwet wil het kabinet die maatregelen beter juridisch vastleggen.

Het gaat in het debat te weinig over burgerlijke vrijheden, zegt De Graaf. „Het gaat vooral over economie versus gezondheid. Maar het draagvlak dat nodig is om vrijheden van burgers eventueel in een hoger belang te beperken, moet een zelfstandige afweging zijn. Het antwoord hoeft niet te zijn: beëindig de maatregelen. Maar het moet wel meewegen: hoe ver mag je gaan? Wat is proportioneel? Daar is het te weinig over gegaan.”

Er liggen nu spoedwetten waarmee in korte tijd maatregelen rondom het coronavirus juridisch worden vastgelegd. Is de democratie in gevaar nu we bestuurd worden met noodverordeningen en spoedwetten?

De Graaf: „Nee, dat vind ik niet. De regering heeft geen machtiging gekregen te doen wat ze wil, rechterlijke controle van de regels is mogelijk. Het is een andere vraag of je na een aantal weken nog kunt volstaan met het huidige instrumentarium, de noodverordening. Inmiddels is bekend dat het kabinet werkt aan een wet die de beperking van grondrechten beter vastlegt. Dat is verstandig.”

Gemiddeld doet de Raad 41 dagen over het geven van een advies over een wetsvoorstel. Kan zo’n spoedwet wel de juridische analyse krijgen die het nodig heeft?

„Het wordt er bij ons zeker niet doorheen gejast. Als het moet, werken we dag en nacht en in de weekenden. Dat is bij de andere spoedwetten ook gedaan, bijvoorbeeld die het digitaal vergaderen van gemeenteraden mogelijk maakt. Wij realiseren ons dat we niet weken tijd kunnen nemen als de nood aan de man is. Maar er gaat pas een advies de deur uit als wij denken dat het sound and safe is. Beter geen wet dan een slechte wet.”

Dat laatste gaat nogal eens mis. Na vorig jaar gehamerd te hebben op de ‘waarde van de wet’ richt de inleidende beschouwing van De Graaf zich dit jaar op de consequenties van onzorgvuldige wetgeving. Er ontstaat maatschappelijke onrust als burgers verdwalen in een web van juridische complexiteit en het gevoel krijgen de overheid tegenover zich te vinden. En er ontstaat politieke onvrede als het bij vage wetgeving aan de rechter is om te bepalen wat de grenzen van de wet zijn. De rechter gaat op onze stoel zitten, zeggen politici dan.

Dat gebeurde het afgelopen jaar bijvoorbeeld toen de Raad van State het Programma Aanpak Stikstof (PAS) illegaal verklaarde, met boze boeren en conflicten in de coalitie tot gevolg. Het hele stikstofbeleid moest op de schop.

Lees ook Help, de rechter grijpt de macht

Is Nederland een ‘dikastocratie’ geworden, een land waarin rechters de macht hebben? De Graaf lacht. „De Tweede Kamer is een werkgroep begonnen die dat onderzoekt. Dat is haar volste recht, maar ik was wel verbaasd. Dat zou ik ook zijn als de Raad voor de rechtspraak een werkgroep parlementarisme zou instellen.” De staatsmachten mogen dan ook wel wat meer „respect” voor elkaar hebben, zegt De Graaf. „Mijn opmerkingen zijn geen jij-bak, maar het is voor de wetgever wel goed om naar zichzelf te kijken.”

Waarom?

„Er worden veel wetten gemaakt waarin de normering open is, of vaag. Denk aan de Omgevingswet: daarin verhuist de wetgever het stellen van normen eigenlijk naar de uitvoering. Bij veel wetten wordt macht verschoven naar het bestuur: die mogen de normen en regels opstellen. Maar als die vaag zijn of open blijven liggen, dan komt het uiteindelijk op de rechter aan om de normen te interpreteren of zelfs te stellen. Als de politiek beter normeert, gebeurt dat minder.”

Hoe verklaart u het gebrek aan normering door de wetgever?

„Het heeft deels met snelheid te maken. Ze zitten dicht op de huid van een maatschappelijk probleem en willen snel tot een oplossing komen. Dan is het makkelijker om het normeren aan het bestuur over te laten. De Tweede Kamer doet überhaupt minder met haar normerende, wetgevende taak. Het is toch vooral het controleren van de regering geworden, in plaats van zélf de regels maken. Complexiteit speelt ook een belangrijke rol. De samenleving is veel ingewikkelder dan vijftig jaar geleden. De wetgever probeert bij te benen. Wetten worden dan vaak instrumenteel recht, die het bestuur in staat stellen om bij te blijven.”

De Raad van State adviseert over wetgeving. Hebben jullie het gebrek aan normering in wetten niet genoeg opgemerkt? Of wordt er niet naar de adviezen geluisterd?

„Onze adviezen hebben zeker waarde in het politieke debat. Uit mijn tijd als senator [2011-2018] herinner ik me dat vaak genoeg aan een minister gevraagd werd waarom een advies van de Raad niet opgevolgd werd. Onze adviezen verbeteren de kwaliteit van regels. Maar soms spelen politieke afwegingen een grotere rol en wordt ons advies niet gevolgd, recent bijvoorbeeld bij de afschaffing van de rekentoets en de omvorming van ProRail.”