Het is niet de rechter die regeert

Trias politica Beknotten rechters de wetgevende macht? Nee, zegt Rechters zijn doorgaans terughoudend, maar het is hun taak de burger te beschermen tegen de overheid.

De verhouding van de rechter tot de politiek is de laatste tijd aan kritiek onderhevig. Gaat de rechter niet te veel op de stoel van de wetgever zitten?

De discussie startte enkele jaren geleden na het Urgenda-vonnis van de Haagse rechtbank. In hoger beroep en in cassatie bleef de uitspraak in de kern in stand: de staat moet zorgen dat het CO2-gehalte in de lucht eind dit jaar met 25 procent zal zijn gedaald ten opzichte van het niveau van 1990. In de zaak van de Nederlandse IS-kinderen werd de staat door de rechter veroordeeld tot – kort gezegd – het pogen de kinderen terug te halen. In hoger beroep werd dit ongedaan gemaakt. In de stikstofzaak floot de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de staat terug. De zaak van het Haga Lyceum leidde tot rechterlijk ingrijpen: de minister had zich afstandelijker moeten opstellen.

Zijn dit tekenen van een greep van de rechters naar de macht? Van een opkomende gouvernement des juges oftewel: een magistrocratie?

Jaren geleden pleitte de Duitse schrijver en constitutionele rechter Bernhard Schlink ervoor dat rechters in de gaten stappen die politici laten vallen. Ik ben daar niet voor. Dit neemt niet weg dat er soms punten zijn die politici laten liggen zodat rechters wel in het gat móeten stappen. Dat deed zich bijvoorbeeld voor bij een arrest van de Hoge Raad over euthanasie. De wetgever deed daarna niet anders dan bijna letterlijk het arrest in de wet overnemen.

Wetgevers, bestuurders en rechters hebben verschillende taken. Het is niet de taak van de rechter de grote lijnen van de inrichting van de staat, laat staan die van de samenleving te bepalen. Dat hoort thuis bij de wetgever. Het bestuur voert wetten uit en de rechter toetst het gedrag van burgers en bestuurders aan wetten en (internationaal) recht.

Geen rechter mag recht weigeren. Als hij wordt benaderd, moet hij recht spreken. Hij mag niet zeggen dat de zaak buiten zijn bevoegdheid ligt: als de burger stelt dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld, behoort de zaak tot zijn competentie. Dit beginsel blijkt uit aloude jurisprudentie, die door de wetgever nooit terzijde is geschoven.

Later is er bestuursrechtspraak bij gekomen: specifiek ingericht om de burger bescherming te bieden tegen de overheid. Maar soms zijn er gaten en dan kan een burger zich nog altijd tot de gewone, burgerlijke rechter wenden. Dat gebeurde in de Urgenda-zaak, in de IS-kwestie en in een van de zaken van het Haga-lyceum. In de stikstofzaak en ook later in de Haga-lyceum-zaak werd de bestuursrechter ingeschakeld.

Marginale toetsing: is optreden ‘redelijkerwijs aanvaardbaar?’

Daarbij heeft de rechter wel technieken tot zijn beschikking om niet te veel op het terrein van de uitvoerende overheid te komen. Zo is er de zogenaamde marginale toetsing: als de rechter wordt gevraagd om een oordeel over optreden van de uitvoerende overheid, zal hij niet tot een eigen oordeel komen om dat vervolgens in de plaats te stellen van dat van de uitvoerende overheid. Nee, hij vraagt zich af of dat optreden redelijkerwijs gesproken aanvaardbaar is. Dat staat los van de vraag of hij zelf, als bestuurder optredend, misschien een andere afweging had gemaakt.

Zo was in 2019 de centrale vraag in het kort geding over de financiën van het Haga-lyceum „of de inspectie niet in redelijkheid tot haar bestreden oordelen heeft kunnen komen”. Maar daarvan was volgens de voorzieningenrechter geen sprake.

Lees ook: Grijpen rechters de macht?

Verder zijn rechters doorgaans nogal terughoudend als er sprake lijkt te zijn van strijd met internationaal recht. Dat heeft ermee te maken dat als het handelen van de nationale overheid in strijd is met bestaande wetgeving, de wetgever daarna de wet kan veranderen. Als er evenwel sprake is van strijdigheid met bijvoorbeeld een internationaal verdrag, dan is het een stuk ingewikkelder om dat verdrag te veranderen. Alleen al omdat overeenstemming nodig is tussen de verdragspartners.

Dat betekent dat de verantwoordelijkheid van rechters bij het concluderen van strijdigheid met een internationaal verdrag heel groot is: ze weten dat hun oordeel niet relatief gemakkelijk door de wetgever opzij kan worden gezet (die kan de wet aanpassen). Daarmee wil ik overigens niet suggereren dat zij bij hun oordeel over nationale kwesties losjes te werk plegen te gaan.

Soms is het niet aan rechters spanning weg te nemen

Rechters kiezen er soms voor, als handelen van bestuur of wetgever op gespannen voet blijkt te staan met internationaal recht, dat het niet aan hen is die spanning op te heffen, maar dat daarbij keuzes moeten worden gemaakt door de wetgever.

Kortom, er is een rechterlijke traditie zich terughoudend op te stellen tegenover het bestuur en wetgever, niet zelf naar de macht te grijpen en extra voorzichtig te zijn als er spanning met internationaal recht bestaat.

De traditie is sterk en rust stevig in die van de trias politica: elke macht heeft zijn eigen taak.

Maar de rechterlijke macht is er bij uitstek om bescherming te bieden aan burgers en instellingen. Sommige critici van rechterlijke uitspraken betoogden dat nu de deur ‘wijd is open gezet’. Zo zouden bijvoorbeeld groepen burgers zich via de rechter kunnen verzetten tegen het achterwege blijven van een vuurwerkverbod.

De rechter grijpt alleen in bij extreme gevallen

Dat lijkt een aardige tegenwerping. Maar men moet zich realiseren dat er dan sprake moet zijn van, kort gezegd, heel onredelijk overheidsoptreden of dat dit optreden in strijd moet zijn met een internationaal verdrag. Dat is nogal wat.

De rechter grijpt alleen in extreme gevallen in of als de overheid zelf zich heeft vastgelegd. Een voorbeeld van dat laatste is de stikstofzaak, waarbij de rechter niet meer heeft gedaan dan de staat houden aan eigen wetgeving. Dan kun je toch moeilijk de rechter verwijten dat hij de macht heeft gegrepen. En in de Urgenda-zaak hield de rechter de staat aan beleidsvoornemens die in internationale gremia erkend waren.

Kortom, van een magistrocratie is geen sprake. De rechter beschermt de burger. En dat behoort hij te doen. De staat, dus ook de rechter, is er voor de vrijheid van ons allemaal, niet voor de staat zelf.