Een ‘opaknuffel’ geven kán tot ontslag leiden

Interview Ester Damen en Ruud Schepers Rechters oordelen te mild over seksuele intimidatie, zo klonk het begin vorig jaar. Is dat sinds #MeToo veranderd? Twee arbeidsrechtadvocaten bekeken vijftien recente rechtszaken en zagen dat seksuele intimidatie in twaalf van die zaken wél tot ontslag leidde.

Illustratie Peter Lipton

In maart 2018 staat in Maastricht een werknemer van een natuurorganisatie voor de rechter. Hij wordt beschuldigd van ongewenste seksuele handelingen bij een vrijwilliger met een geestelijke beperking. Zijn werkgever wil hem daarom ontslaan. Maar volgens de werknemer is er slechts sprake geweest van een knuffel. Een ‘opaknuffel’, noemt hij het zelf – een vriendschappelijke arm om de schouders.

De rechter acht onvoldoende bewezen dat er seksuele handelingen zijn verricht, en welke, maar rekent de werknemer de ‘ opaknuffel’ wel zwaar aan. Er is op het moment dat de vrijwilliger bij de organisatie begon namelijk afgesproken dat élke vorm van fysiek contact met haar vermeden moet worden. Dit om de vrijwilliger, die door haar beperking kwetsbaar is, te beschermen.

De werknemer was dus een „gewaarschuwd mens”, aldus de rechter. Hij had zich bovendien moeten realiseren dat hij ook met een knuffel grenzen overging, bij een kwetsbare en afhankelijke vrouw. De arbeidsovereenkomst wordt, zo luidt de slotsom, door de rechter ontbonden.

Kritiek op milde rechtspraak

Arbeidsrechtadvocaten Ester Damen en Ruud Schepers bespreken bovenstaande zaak in hun artikel ‘Gordijnen dicht en deur op slot’: een jaar #MeToo in het arbeidsrecht, dat dit jaar gepubliceerd werd in vakblad ArbeidsRecht over uitspraken in het arbeidsrecht na #MeToo. Daarin kijken de advocaten van Kennedy Van der Laan hoeveel en wat voor een uitspraken in het arbeidsrecht zijn gedaan sinds het begin van #MeToo, in oktober 2017.

Ze vonden in een periode van een jaar – hun onderzoek loopt tot eind 2018 – vijftien gepubliceerde zaken waarin seksuele intimidatie aangevoerd is als reden voor ontslag. In twaalf van deze zaken zagen Damen (34) en Schepers (30) dat seksuele intimidatie ook echt tot ontslag leidde. Damen: „Dat gaat in tegen het beeld dat ik van tevoren had. Algemeen werd aangenomen dat het heel lastig is om een contract voor de rechter te laten ontbinden vanwege seksuele intimidatie.” Schepers: „De kritiek was dat rechters te mild en te genuanceerd zouden oordelen.”

Verschillende arbeidsrechtadvocaten uitten vorig jaar in het Financieele Dagblad inderdaad kritiek op de in hun ogen relatief milde uitspraken van Nederlandse rechters in zaken rondom seksuele intimidatie. Zij zouden te vaak op verzachtende omstandigheden wijzen, waardoor ontslag op staande voet zelden stand zou houden, en het ook niet vaak tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt. Ontslag op staande voet is in het arbeidsrecht de zwaarst denkbare sanctie, omdat je een werknemer per direct zijn inkomen ontneemt en hij ook geen recht op een werkloosheidsuitkering meer heeft.

Seksuele intimidatie

Dát Damen en Schepers slechts vijftien gepubliceerde zaken vonden, zegt nog weinig over de omvang van seksuele intimidatie op de werkvloer. Uit de jaarlijkse Nationale Arbeidsenquête van TNO blijkt bijvoorbeeld dat bijna 2 procent van de werknemers wel eens te maken heeft gehad met ongewenste seksuele aandacht van leidinggevenden of collega’s. Uit een onderzoek van Motivaction uit 2017 bleek zelfs dat 39 procent van de vrouwen seksuele intimidatie op het werk ervaart.

Maar tussen seksuele intimidatie en een gang naar de rechter liggen nog meerdere hordes. Niet alle gevallen van seksuele intimidatie worden gemeld, om er maar één te noemen. Soms wordt een dader naar een andere afdeling verplaatst en het conflict daarmee afgedaan. Of er wordt, om een rechtszaak te voorkomen, een schikking getroffen.

Een andere kanttekening: niet alle zaken die voor de rechter komen, worden daadwerkelijk gepubliceerd. Dat hangt bijvoorbeeld af van de juridische relevantie ervan en van de vraag of er maatschappelijke belangstelling voor een zaak is. Schepers: „Maar het aantal gepubliceerde ontslagzaken waarin seksuele intimidatie de aanleiding is, is sinds het begin van #MeToo wel aanzienlijk gestegen. In dezelfde periode een jaar geleden vonden we slechts zeven soortgelijke zaken.”

Kwam er uit die vijftien zaken een duidelijk beeld naar voren wanneer een rechter ontslag bij seksuele intimidatie gerechtvaardigd acht?

Schepers: „Uit die zaken komt er geen harde grens uit de zaken naar voren. Seksuele intimidatie bestaat natuurlijk ook in allerlei vormen en maten, van non-verbale intimidatie tot aanranding. Daarin zie je wel dat hoe ernstiger de vorm van seksuele intimidatie is, hoe sneller ontslag volgt.”

Damen: „Waarbij wel veel aandacht wordt besteed aan bijkomende omstandigheden. Want wat in de ene situatie redelijk onschuldig lijkt, zoals een arm om de schouder, ligt in een organisatie waarin met kwetsbare mensen gewerkt wordt heel anders. Zie de ‘opaknuffel’. Daar was de scheidslijn heel duidelijk, er bestond geen grijs gebied. Hier was de regel: géén fysiek contact. Maar als iemand hier op de vrijdagmiddagborrel een arm om mij heen slaat, dan is er veel minder snel sprake van een intimiderende situatie waarop ontslag kan volgen.”

De kritiek op rechters is toch juist dat ze in dit soort zaken te vaak naar zulke ‘verzachtende’ omstandigheden kijken?

Schepers: „Dat zien we niet direct terug in ons onderzoek. Neem bijvoorbeeld weer die opaknuffel. Daar wordt het gedrag van de werknemer hem zwaar verweten vanwege de afhankelijkheid die er tussen hem en de vrijwilliger bestond. Dat zagen we trouwens vaker: als er een afhankelijkheidsrelatie of gezagsverhouding bestaat, bijvoorbeeld tussen docent en leerling, behandelaar en behandelde of leidinggevende en stagiair, dan zie je dat het de werknemer zwaar wordt aangerekend als hij over de schreef gaat.”

Damen: „En wat uit deze zaken ook duidelijk naar voren komt als criterium, is de kenbaarheid. Bij de beoordeling door een rechter is heel belangrijk of de werknemer wist dat iets niet was toegestaan.”

Maar je weet als werknemer toch wel dat je niet in de billen van een collega moet knijpen?

Damen: „Maar dat is alweer een heel concreet voorbeeld. Vaak is het minder duidelijk. En dan helpt het als de werkgever zwart op wit heeft staan wat het beleid is. En dat beleid vervolgens ook in de praktijk uitvoert. Want je ziet ook regelmatig dat in dit soort zaken ter verdediging wordt ingebracht dat er weliswaar iets op papier staat, maar dat in de praktijk op kantoor losse omgangsvormen de norm zijn.

„Ik krijg sinds #MeToo meer vragen van werkgevers over dit soort zaken. Omdat bedrijven bijvoorbeeld wel een beleid hebben rondom ongewenste intimiteiten, maar dat beleid graag willen actualiseren.”