Rechter schrapt miljoenenboete die ACM oplegde aan NS

Mededinging Toezichthouder ACM vond dat NS zich in 2014 bij een spooraanbesteding in Limburg schuldig maakte aan machtsmisbruik. Maar de rechter zet hier een streep door.

De uitspraak betekent een pijnlijke nederlaag voor de ACM, die ook veroordeeld wordt tot het betalen van de proceskosten van NS à 80.000 euro
De uitspraak betekent een pijnlijke nederlaag voor de ACM, die ook veroordeeld wordt tot het betalen van de proceskosten van NS à 80.000 euro Foto Getty Images

NS hoeft geen boete van 41 miljoen euro te betalen aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Anders dan de toezichthouder in 2017 oordeelde, heeft NS zich bij de aanbesteding van openbaar vervoer in Limburg niet schuldig gemaakt aan misbruik van de economische machtspositie.

Dat oordeelt de rechtbank Rotterdam in een zaak die NS had aangespannen tegen de ACM. Volgens de rechtbank heeft de ACM niet overtuigend bewezen dat NS een economische machtspositie heeft op het hoofdrailnet. Van misbruik kan dus ook geen sprake zijn. Volgens de rechtbank is het onderzoek waar de ACM zich op baseert veel te voorzichtig voor de conclusies die zij trok over de machtspositie van NS.

De uitspraak betekent een pijnlijke nederlaag voor de ACM, die ook veroordeeld wordt tot het betalen van de proceskosten van NS à 80.000 euro. De toezichthouder weet nog niet of er hoger beroep wordt aangetekend bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

Extra pijnlijk in deze zaak is dat de huidige ACM-topman, Martijn Snoep, tot september 2018 werkzaam was bij het advocatenkantoor De Brauw, dat tijdens de Limburg-affaire advocaat was van NS. Het kantoor kreeg in 2015 kritiek vanwege vermeende belangenverstrengeling.

Lees ook het interview met Snoep uit januari over zijn ambities voor de ACM: ‘Eerst had ik een handvol cliënten, nu heb ik er 17 miljoen’

Bezwaar

In juni 2017 legde de ACM een boete van bijna 41 miljoen op aan NS, de hoogste boete die de toezichthouder ooit heeft opgelegd. Volgens de ACM maakte het spoorbedrijf misbruik van zijn economische machtspositie bij de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg in 2014. Dat zou een overtreding zijn van zowel de Mededingingswet in Nederland als van de Europese verdragen.

NS maakte bezwaar tegen de boete. In mei 2018 verklaarde de ACM dit bezwaar ongegrond. NS ging vervolgens in beroep tegen dit besluit. De rechtbank vernietigt nu zowel het besluit waarin het bezwaar van NS ongegrond werd verklaard, als het besluit waarin de boete werd opgelegd.

Volgens de ACM wilde NS koste wat het kost de aanbesteding in Limburg winnen en dwarsboomde het bedrijf daarom met verboden middelen de concurrentie. NS vreesde, aldus de ACM, dat de Limburgse casus zou aantonen dat een andere vervoerder in dezelfde regio succesvol naast NS kan opereren. Dit zou de weg openen naar meer marktwerking op het spoor.

De ACM baseerde de boete op twee overtredingen. NS hanteerde een ‘roofprijs’: het bod was onrealistisch laag. De kosten die NS zou maken, waren volgens de ACM hoger dan de potentiële opbrengsten. Concurrenten konden daardoor geen realistisch bod uitbrengen. De ACM ging bij deze berekening uit van zelf berekende reizigersaantallen.

Daarnaast was sprake van een combinatie van acties die NS-dochter Abellio (bieder bij de aanbesteding) bevoordeelde en concurrenten Veolia en Arriva benadeelde. NS gebruikte bedrijfsinformatie via een ex-directeur van Veolia, speelde bedrijfsinformatie intern door naar Abellio en schoot tekort bij het informeren van Veolia en Arriva over stationsvoorzieningen.

De rechtbank is niet toegekomen aan het beoordelen van deze overtredingen. Wel constateert de rechtbank dat het door de ACM gelegde verband tussen de Limburgse aanbesteding en het streven van NS naar behoud van het hoofdrailnet „onzeker” is. Daarmee vallen de onregelmatigheden van NS in Limburg niet onder de noemer „misbruik van economische machtspositie”.

Ingrijpende gevolgen

Op de achtergrond van deze rechtszaak speelt de discussie over marktwerking op het spoor. De Europese Unie en de ACM zijn voorstander van meer marktwerking, en minder bescherming van nationale spoorbedrijven. Vervoersbedrijven met Franse en Duitse moeders als Transdev, Keolis en Arriva azen op spoorlijnen die nu worden geëxploiteerd door NS. Het kabinet onderzoekt het mogelijke voordeel van decentralisatie van een paar regionale lijnen, maar is terughoudend.

Naast de mededingingszaak speelde ook een strafzaak tegen NS en zes leidinggevenden vanwege bedrijfsspionage. Die zaak eindigde eind 2017 in vrijspraak. Ondanks de twee gunstige uitspraken heeft de fraudezaak in Limburg ingrijpende gevolgen gehad voor NS. Het bedrijf heeft erkend dat er „onacceptabele gedragingen” hebben plaatsgevonden. Toenmalig topman Timo Huges moest opstappen, en de relatie met de enige aandeelhouder, de minister van Financiën, verslechterde. NS moest stationswinkels afstoten en mocht tijdelijk niet deelnemen aan aanbestedingen. Inmiddels doet het bedrijf dat wel weer.