Meer bescherming werknemers, minder doorstarts?

Na het bankroet Een nieuwe wet moet werknemers beter beschermen bij een faillissement. Voorstanders juichen: eindelijk gerechtigheid. Tegenstanders vrezen voor het einde van de doorstart. Onder juristen woedt een stammenstrijd.

Kinderopvangbedrijf Estro maakte op de dag van het faillissement direct een doorstart onder de naam Smallsteps. De eigenaar bleef dezelfde, maar duizend van de 3.600 werknemers verloren hun baan.
Kinderopvangbedrijf Estro maakte op de dag van het faillissement direct een doorstart onder de naam Smallsteps. De eigenaar bleef dezelfde, maar duizend van de 3.600 werknemers verloren hun baan. Foto Robin van Lonkhuijsen/ANP

Het is nogal een draai. Al jaren is het kabinet bezig het omstreden ‘flitsfaillissement’ in wetgeving te gieten, waarbij een doorstart al vóór het bankroet tot in de puntjes mag worden voorbereid. Een ramp voor werknemers, vinden tegenstanders, omdat misbruik zo wel heel makkelijk wordt gemaakt. En nu ligt er ineens een concept-wetsvoorstel dat werknemers in faillissementen juist veel meer bescherming biedt.

Er is een hoop „lobbyen, procederen en discussie” aan voorafgegaan, zegt Rik van Steenbergen, beleidsadviseur bij FNV. De vakbond pleit al jaren voor een betere positie van werknemers in een faillissement. En nu is er dit wetsvoorstel. „Een hele koerswijziging”, zegt Van Steenbergen. Een overwinning ook? „Ja, we stonden als vakbond lang behoorlijk alleen.”

Volgens de nieuwe wet, die momenteel in consultatie is, blijven alle werknemers na een doorstart in principe in dienst, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Dat is precies het tegenovergestelde van hoe het nu gaat. Bij een doorstart mag de nieuwe eigenaar kiezen wie hij opnieuw in dienst neemt, en tegen welke voorwaarden. Gevolg: mensen in zwakkere posities – ouderen, mensen met een zwakke gezondheid of minder passende vaardigheden – zijn in het nadeel. Als ze al in dienst worden genomen, zijn hun arbeidsvoorwaarden vaak ongunstiger geworden.

Doorstarten met minder personeel is straks nog wel mogelijk, maar alleen als de rechter-commissaris dat goed vindt. De nieuwe eigenaar mag ook dan niet zelf kiezen: de selectie van medewerkers gaat volgens het afspiegelingsbeginsel dat ook bij reorganisaties geldt. Per leeftijdsgroep wordt dan de werknemer met het kortste dienstverband ontslagen.

‘Beroofd’ van hun rechten

De draai is terug te voeren op het faillissement van Estro in 2014. Het kinderopvangbedrijf maakte op de dag van het faillissement direct een doorstart onder de naam Smallsteps. De eigenaar bleef dezelfde, maar duizend van de 3.600 werknemers verloren hun baan. Met minder kinderopvanglocaties – en minder personeel – dacht de eigenaar wel winstgevend te kunnen zijn. De verontwaardiging onder ouders, vakbonden en politici was groot.

Samen met de FNV vochten vier ontslagen vrouwen hun ontslag aan. In 2017 kregen ze gelijk van het Europees Hof van Justitie: ze hadden niet op deze manier „beroofd” mogen worden van hun rechten. Smallsteps heeft de zaak geschikt en 11 miljoen euro betaald aan de ontslagen werknemers.

Lees ook dit interview met een van de ontslagen vrouwen die haar ontslag aanvocht: ‘Uitleg over mijn ontslag gaven ze niet’

De ‘pre-pack’, zoals de faillissementsvorm officieel heet, is sindsdien „dood”, zeggen curatoren. Niemand durft er meer aan te beginnen. Nog altijd wil het kabinet de pre-pack een wettelijke basis geven, maar het heeft intussen dus ook gewerkt aan een wet die werknemers beschermt. Die moet de „rechtsonzekerheid” wegnemen die de uitspraak van het Europese Hof heeft veroorzaakt.

De nieuwe wet leidt tot commotie onder juristen. „Dit leeft enorm”, zegt Nico Tollenaar van advocatenkantoor Resor. Hij behoort tot de tegenstanders van de wet, net als veel andere advocaten die zijn gespecialiseerd in het insolventierecht. „Het sentiment is: met deze wet komt een einde aan alle doorstarts. Dát is pas slecht voor werknemers.”

Tollenaar is juist voorstander van de pre-pack. Als eerste in Nederland pleitte hij voor het mogelijk maken ervan.

„Een doorstart van enige omvang is nú al lastig te realiseren”, zegt Joris Lensink van De Vos & Partners Advocaten. Met de nieuwe wet wordt het volgens hem nog ingewikkelder. Voorstanders – dat zijn vooral arbeidsrechtjuristen – missen de ervaring uit de praktijk, zegt Lensink, die als curator geregeld over doorstarts onderhandelt. „Ze weten niet hoe moeilijk het is om een doorstart georganiseerd en gefinancierd te krijgen.” 

Lensink is een van de curatoren van het recent omgevallen en doorgestarte Intertoys. „Met deze wet had Intertoys niet meer bestaan.”

Ook Wouter Jongepier van advocatenkantoor Dentons Boekel is kritisch. Hij is de curator van het omgevallen kinderopvangbedrijf Estro. Als de nieuwe wet destijds al had gegolden, zegt hij, was Estro vermoedelijk niet op zo grote schaal doorgestart. „Dan waren alleen de goedlopende vestigingen in aanmerking gekomen en hadden veel meer medewerkers hun baan verloren.”

Hij wijst erop dat de kosten voor het UWV dan ook veel hoger waren geweest. De uitkeringsinstantie betaalt de salarissen van personeelsleden na faillissement zes weken door als ze hun baan verliezen. „Door de doorstart van Estro is de schade nu juist beperkt gebleven.”

Als het aan insolventiespecialisten ligt, moet juist het ontslagrecht worden aangepakt. Dat is „te star”, zegt advocaat Tollenaar. „Noodlijdende bedrijven kunnen hun personeelslasten niet buiten faillissement op maat brengen en worden zo onnodig in een faillissement gedwongen.”

Het concept-wetsvoorstel verandert daar niets aan, maar zorgt wel voor „verstarring van het ontslagrecht bínnen het faillissement”, zegt Tollenaar. „Dat is een stap achteruit.”

Minder ‘cowboyachtig’

Een andere groep juristen vindt juist: eindelijk gerechtigheid voor werknemers. „Het maakt een einde aan de volstrekte willekeur die er nu is”, zegt Willem Bouwens, hoogleraar sociaal recht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam. Hij was betrokken bij de totstandkoming van het conceptwetsvoorstel, dat werd opgesteld door de ministeries van Wouter Koolmees (Sociale Zaken, D66) en Sander Dekker (Rechtsbescherming, VVD).

De negatieve reacties van curatoren zijn „een beetje krokodillentranen”, vindt Bouwens. „Ze zijn gewend dat ze álle vrijheid hebben. Straks moeten ze er misschien wat harder voor werken, ja. Doorstarters kunnen niet meer voor een dubbeltje op de eerste rang zitten.”

Hij wijst erop dat werknemers in Duitsland en Frankrijk bij een doorstart ook in dienst blijven. „Daar vinden desondanks ook doorstarts plaats.”

Ook Leonard Verburg, hoogleraar sociaal recht aan de Radboud Universiteit in Nijmegen, vindt het hoog tijd dat faillissementen „wat minder cowboyachtig” worden. Hij ziet wel het risico van minder doorstarts, „maar ik geloof niet dat deze wet ze allemaal doodmaakt”.

Onder advocaten is overigens ook een voorstander van de nieuwe wet. De positie van werknemers in faillissementen is nu „belabberd”, zegt Toni van Hees van advocatenkantoor Stibbe op de Zuidas. Hij is onder meer curator van Perry Sport en Aktiesport en vindt het „volstrekt terecht” dat werknemers meer rechten krijgen. „Voor hen is een faillissement een persoonlijk drama. Een schuldeiser kan zoiets incalculeren, die boekt het af. Een werknemer wordt geraakt in z’n bestaan.”

En zijn collega-curatoren, die zich zorgen maken over het einde van doorstarts? „Het wordt ingewikkelder, ja. Soms zal daardoor inderdaad geen doorstart plaatsvinden. Maar dat moet dan maar. Bedrijven moeten zich bijvoorbeeld ook aan milieuregels houden. Waarom niet aan regels die de positie van werknemers beschermen? Mensen moeten niet zo zeuren.”

Vakbond FNV is „vooralsnog” positief over het wetsvoorstel, zegt Rik van Steenbergen, maar moet nog wel zien hoe het in de praktijk uitpakt. „We houden rekening met nieuwe trucs om toch onder de regels uit te komen. Advocaten zijn ontzettend creatief.”