Worden we geregeerd door rechters of politici?

Ik was deze alweer vergeten, na al die andere rechterlijke uitspraken in politiek gevoelige kwesties (Zwarte Piet, Urgenda, OV-staking, gaswinning). Maar vorig jaar besloot de rechtbank Limburg dat er best eens een recht op een genderneutraal paspoort zou kunnen bestaan. En wel omdat de rechters daarvoor ‘de tijd rijp’ vonden. Niet omdat het in de wet stond. Het burgerlijk wetboek beperkt vermelding in het paspoort van een ‘X’ bij ‘geslacht’ tot gevallen waarin de seksuele identiteit bij geboorte nog niet kon worden vastgesteld.

Deze aanvrager wilde juist erkenning van zijn/haar seksueel neutrale persoonlijke identiteit – dit ging over genderbeleving. Niet over biologie. De staat moest van de rechters in Limburg zo’n paspoort afgeven. En wel op basis van het EVRM en het UVRM, in het bijzonder de Jogjakarta-beginselen voor de toepassing van mensenrechten bij seksuele oriëntatie en genderidentiteit.

Ik ontleen dit aan de recente oratie van Marc de Werd, hoogleraar rechtspleging aan de UvA en raadsheer in het Hof Amsterdam, over de grens tussen de wetgever en de rechter. Waar houdt wetsuitleg op en waar begint rechtsvorming? Is de rechter een gehoorzame dienaar van de wetgever, die halt houdt waar het wetboek zwijgt? Of moet hij lacunes invullen, oplossingen verkennen, nieuwe paden bewandelen? Dat laatste is al een poosje de trend – er zijn in de afgelopen decennia complete leerstukken door de rechtspraak ontwikkeld die daarna in het wetboek achteraf netjes zijn vastgelegd. De rechter als creatieve chef-kok die eerst zelf iets uitprobeert, waarna het tenslotte op het vaste menu kan. De onrechtmatige daad is de bekendste. Maar ook het recht op staking en op euthanasie zijn in de rechtszaal geboren.

Niks aan de hand dus? De rechter als problemendokter, die ‘samenleven mogelijk maakt’, zoals de mission statement van de rechtspraak ons vertelt. En dus eventueel doorgaat waar het wetboek ophoudt? In tijden van polarisatie en populisme liggen rechterlijke oplossingen alleen niet meer zo makkelijk. Politici klagen regelmatig over rechters die te ver gaan, op de stoel van de wetgever zouden zitten, waarbij steevast wordt opgemerkt dat rechters ‘niet democratisch gelegitimeerd’ zijn. Wat klopt, maar wat tegelijk ook hun unique selling point is – rechters hoeven zich over herverkiezing geen zorgen te maken. Met name rond de Urgenda-zaak, die diep in het kabinetsbeleid ingrijpt, loopt de spanning op. Vergeleken daarbij was het genderneutrale paspoort een incident. Terwijl ook daar het kennelijk geldende recht helemaal in Jogjakarta gevonden moest worden. Maar misschien had dat ook met die ene hij/zij in Limburg te maken die maar één paspoort wilde? Vooruit! Terwijl door Urgenda mogelijk álle kolencentrales sluiten. Principieel is er echter geen verschil.

De vraag naar de legitimiteit van de rechter en dus diens macht speelt op. De Werd analyseert de parlementaire oprispingen van de laatste tijd, tegen het decor van Oost-Europa waar de rechtspraak écht in de knel komt en vraagt zich af hoe de Nederlandse rechter zijn gezag en vrijheid kan behouden. Overigens gelooft hij niet dat er een gevaar bestaat van een ‘gouvernement des juges’. Rechters hebben nooit een programma, meent hij. Ze zijn lijdelijk, kijken wat de bode binnenbrengt en proberen daarmee iets verstandigs te doen. Als rechters een hindermacht zijn, dan is dat meestal toeval.

Toch is ook zijn vraag: hoe haal je de wind uit de zeilen van de populisten die tegen de macht van de rechters optrekken? Zijn antwoord: door vaker uit de eigen grondwet te putten. Nu is het de rechter grondwettelijk verboden wetten aan de grondwet te toetsen, maar een ‘toetsingsrecht light’ moet kunnen. Als rechters duidelijker laten zien dat die verdragen en internationale mensenrechten fundamenteel wortelen in onze eigen grondwet, versterk je het gezag van het vonnis en van de rechter. Er komt bovendien een nieuw grondwetsartikel 17 aan dat ruimte biedt om de plaats van de rechter in de machtenscheiding te bespreken: ‘wanneer is de rechter aan zet, wanneer de wetgever’. Er is dus meer houvast nodig dan de constatering van die Limburgse rechters dat de ‘tijd rijp’ is, om eens wat nieuws toe te staan. Gebruik daar je eigen grondwet voor. Als bron, kompas en toetssteen.