Opinie

Wanneer behoor je te weten dat de ander geen seks wil?

Kan een verdachte van ongewenst seksueel contact nog wel zwijgen? Een Togacolumn over onmogelijke bewijsposities en onwenselijke vervolgingen, door ‘romcomrechter’ Jacco Janssen.

illustratie Eliane Gerrits

Zo’n zes jaar geleden stonden we daar. Mijn vrouw en ik keken naar dat prachtige witte huis tegen de achtergrond van een helderblauwe zomerlucht. Ik keek haar aan en zij lachte. Ik hield van haar en zij van mij. En verliefd waren we ook … op het witte huis! ‘Zullen we het doen?’, vroeg ik haar. Zij zweeg. Haar zwijgen was voor mij het teken om de makelaar te bellen, want wie zwijgt … stemt toe. Dat is in het strafrecht dus niet zo. Een zwijgende verdachte of een zwijgend slachtoffer stemt niet toe. Of soms toch wel?

Zwijgrecht

Een verdachte heeft het recht om te zwijgen. Dat belangrijke recht staat duidelijk in de wet. Bij ieder verhoor door de politie, de officier van justitie of de rechter wordt de verdachte ook nog op dat recht gewezen. Al eerder schreef ik in deze rubriek dat het afleggen van een verklaring en het geven van opening van zaken voor verdachten soms beter werkt omdat het kan leiden tot minder straf. Toch wordt in veel gevallen door verdachten (al dan niet op advies van hun advocaat) gekozen om te zwijgen als (strategische) proceshouding.

Maar dit hoeft niet te leiden tot de door de verdachte beoogde uitkomst. De Hoge Raad laat ruimte voor het gebruik van het zwijgen voor het bewijs tegen de verdachte. De lat daarvoor ligt wel behoorlijk hoog. Op de eerste plaats is het zwijgen van de verdachte nog geen bewijs op zich. Daarnaast moet er sprake zijn van zoveel belastende feiten en omstandigheden tegen de verdachte dat een verklaring niet kán uitblijven. In zo’n geval kan het toch uitblijven van een verklaring van de verdachte over die feiten en omstandigheden de rechter als het ware het laatste bewijszetje geven.

Seksueel verkeer

Ook in het seksuele verkeer is zwijgen in de toekomst zeker niet meer toestemmen. In een brief van 22 mei 2019 aan de Tweede Kamer verwijst minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid naar de #MeToo-beweging en kondigt hij zijn voornemen aan om seksuele interactie tegen de wil van de ander strafbaar te stellen. Afhankelijk van de ernst van het delict met een maximale strafbedreiging van vier tot zes jaar. Niet dwang zoals bij verkrachting, maar het handelen tegen de wil wordt dan het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Strafbaar wordt degene die met een persoon seksuele handelingen pleegt terwijl diegene op grond van feiten of omstandigheden weet of behoort te weten dat deze handelingen tegen de wil van die persoon plaatsvinden.

Met dat ‘behoren te weten’ kan iemand dus strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden wegens het plegen van seksuele handelingen tegen de wil van een ander waarvan hij zich niet bewust was. Die worden dan aan hem of haar toegerekend, omdat betrokkene deze situatie had behoren te onderkennen. Door oplettend te zijn en na te gaan bij de ander of er geen ongewild contact plaatsvindt kan aan strafrechtelijke aansprakelijkheid worden ontkomen. Als door de seksuele partner wordt gezwegen is alertheid dus noodzaak en moet nader onderzoek plaatsvinden. Zwijgen is dus in ieder geval zeker niet zomaar toestemmen.

Onderzoek doen

Het verbaast mij niet dat de minister deze strafbaarstelling aankondigt. Andere landen gingen Nederland voor en het voornemen is in lijn met verdragsrechtelijke afspraken. Wat ik mij wel afvraag is hoe een officier van justitie de afweging gaat maken om iemand wel of niet te vervolgen voor seks tegen de wil van een ander waar diegene dat behoorde te weten? Anders gezegd: hoe gaat de officier van justitie het ‘behoren te weten’ bewijzen en/of aantonen dat de verdachte onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wil van het slachtoffer? De minister noemt als bronnen van informatie: het slachtoffer, de verdachte en getuigen. Maar getuigen van seksueel contact ontbreken nu juist vaak. Wat dan rest is de verdachte en het slachtoffer. Deze zullen vaak het tegenovergestelde verklaren. Dit zal leiden tot een lastige en vaak onmogelijke bewijspositie. ‘Wil ik deze weg wel gaan gelet op de belangen van het slachtoffer en de verdachte?’, zal de vraag voor de officier van justitie dan steeds zijn. Lichtvaardige vervolging kan zeker voor dit soort feiten meer kwaad dan goed doen voor alle betrokkenen.

Onder druk

Een andere vraag die daarbij opkomt, is of het recht om te zwijgen van de verdachte niet te veel onder druk komt te staan. Om te ontkomen aan strafrechtelijke aansprakelijkheid kan op een verdachte al snel een zekere bewijslast van zijn of haar onderzoeksplicht komen te liggen. Kan het recht van de verdachte om te zwijgen dan nog voldoende gewaarborgd worden? En kan de enkele verklaring van een aangever over de ontbrekende wil voldoende zijn om het zwijgen van een verdachte aan hem of haar tegen te werpen, zoals hiervoor besproken?

Ik ben benieuwd of de minister in zijn wetsvoorstel aan deze vragen aandacht zal besteden of dat het tijdens de parlementaire behandeling aan de orde zal komen. Ik hoop het van harte.

Hoewel een collega van mij, mij door mijn verwijzingen naar mijn gezinsleven in de Togacolumn inmiddels de ‘romcomrechter’ noemt, sluit ik toch graag als volgt af. Al zes jaar wonen wij in het witte huis en zijn wij blij dat het zwijgen van mijn vrouw door mij in dit geval terecht als toestemming is begrepen.

 
De Togacolumn wordt geschreven door een rechter, officier en advocaat. Jacco Janssen is senior (straf)rechter A in de rechtbank Rotterdam

Reageren

Reageren op dit artikel kan alleen met een abonnement. Heeft u al een abonnement, log dan hieronder in.