Opinie

WhatsApp en sms van beleidspersonen zijn toch echt documenten

Wet openbaar bestuur

Commentaar

Vallen via WhatsApp en sms verzonden berichten ook onder de Wet openbaarheid van bestuur (Wob)? Ja, oordeelde de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onlangs in een beroepszaak. Dit is een interessante en mogelijk voor de praktijk verstrekkende uitspraak. De overheid kan relevante informatie niet meer zo maar verstoppen in WhatsApp- en sms-verkeer.

De kwestie werd in 2016 aanhangig gemaakt door Branchebelang Thuiszorg Nederland (BTN). Met een beroep op de Wob had de organisatie het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) om stukken gevraagd die betrekking hadden op het faillissement van TSN Thuiszorg. WhatsApp- en sms-berichten over het faillissement vielen hier ook onder, vond de branchevereniging.

Daar dacht het ministerie anders over. Deze communicatie was te vergelijken met telefoonverkeer en mondeling overleg in wandelgangen en viel zodoende niet onder de Wob. In 2017 wees de rechtbank Midden-Nederland deze wereldvreemde argumentatie af en deze uitspraak is nu bevestigd door de Raad van State. Ook de Raad van State is, terecht, van mening dat informatie die via sms en WhatsApp wordt gewisseld kan worden beschouwd als schriftelijk stuk en daarom als document. En een document valt onder de Wob.

Dit betekent overigens niet dat al het digitale verkeer openbaar wordt. De wet kent strikte uitzonderingsgronden. Deze zeggen bijvoorbeeld dat persoonlijke beleidsopvattingen – in de jurisprudentie blijkt dit telkens weer een rekbaar begrip – niet geopenbaard hoeven te worden. Toch zal de uitspraak van de Raad van State er hopelijk toe bijdragen dat de steeds vaker voorkomende ‘gaten’ in besluitvormingsprocessen worden gedicht. Gaten die ontstaan omdat de afhandeling deels via sms en WhatsApp gebeurt.

Wat dit betreft zou de door de Raad van State bevestigde rechtelijke uitspraak ook aanleiding kunnen zijn om de archivering in ruime zin bij de rijksoverheid nog eens kritisch onder de loep te nemen. De bewaarplicht voor e-mailverkeer is door middel van een richtlijn vastgelegd. De regels werden aangescherpt toen naar aanleiding van het onderzoek naar de Catshuisbrand in 2004 was gebleken dat e-mailberichten onvindbaar waren.

Het ligt voor de hand dat nu ook vaster wordt omschreven wat er met WhatsApp, sms, dan wel via andere digitale kanalen doorgegeven communicatie gebeurt. Wat de Raad van State in elk geval heeft duidelijk gemaakt is dat er geen verschil bestaat tussen verspreiding via een privé dan wel een zakelijk toestel. Dit is belangrijk omdat de overheid Wob-verzoeken nog wel eens wil afwijzen omdat de gevraagde informatie niet bij het „bestuursorgaan” berust. Maar het gaat erom dat de informatie bestemd is voor het bestuursorgaan.

De geschiedenis in Nederland, het land waar zelfs de agenda van de wekelijkse ministerraad tot staatsgeheim is verklaard, leert dat openbaarmaking centimeter voor centimeter moet worden bevochten. De openbaarheid die zo vaak gepredikt wordt, blijkt in de praktijk maar al te vaak een farce, zich uitend in tergende obstructie waarna de rechter er aan te pas moet komen.

De overheersende mentaliteit blijft openbaarheid ‘omdat het moet’ en niet omdat het een onmisbaar goed is voor het functioneren van de democratie. Gelukkig is er dan soms de rechter.