‘Flitsfaillissement’ van garnalenpeller toch in orde

Uitspraak hof De Europese rechter was zeer kritisch over de omstreden faillissementsvorm, maar het Nederlandse hof oordeelt nu mild over de bliksemdoorstart van garnalenpeller Heiploeg. Een van de twistpunten: was het faillissement gericht op „liquidatie”?

De bliksemdoorstart van garnalenpeller Heiploeg uit Zoutkamp was in orde, oordeelde onlangs het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Foto Kees van de Veen

Mag een ‘flitsfaillissement’ – een faillissement direct gevolgd door een voorbereide doorstart – nou wel of niet in Nederland?

De bliksemdoorstart van garnalenpeller Heiploeg in 2014 was in elk geval wél in orde, zo heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vorige week geoordeeld. Dat is in het nadeel van vakbonden FNV en CNV, die de zaak hadden aangespannen. Zij zien de ‘pre-pack’, zoals de omstreden faillissementsvorm officieel heet, niet als een faillissement, maar als een goed gecamoufleerde reorganisatie. De bonden wilden onder meer dat de negentig ontslagen garnalenpellers hun baan zouden terugkrijgen. Het hof is echter meegegaan met het oordeel van de kantonrechter uit 2015, die de eisen toen heeft afgewezen.

De uitspraak is niet alleen belangrijk voor de betrokken partijen, maar heeft ook bredere betekenis voor de status van de pre-pack.

Een jaar geleden hoopten en vreesden juristen – afhankelijk van hun liefde voor dit type faillissement – dat het afgelopen was met de pre-pack. Toen oordeelde het Europees Hof van Justitie zeer kritisch over het flitsfaillissement van kinderopvangbedrijf Estro in 2014, waarbij duizend van de 3.600 werknemers hun baan verloren. Deze pre-pack was volgens de Europese rechters niet in orde, omdat het niet zoals een ‘gewoon’ faillissement gericht was op liquidatie, maar op voortzetting van het bedrijf. Daardoor was niet te „verklaren” of „rechtvaardigen” dat werknemers werden ontslagen.

De zaak is vervolgens niet meer in Nederland uitgevochten. Smallsteps, het doorgestarte Estro, trof een schikking om de ontslagen werknemers te compenseren. Het kinderopvangbedrijf betaalde 11 miljoen euro.

Lees ook dit interview met Ayse Simsek, die de Estro-zaak voerde namens de FNV: Zo vocht zij het ‘flitsfaillissement’ aan

Pas een deal ná faillissement

Het faillissement van Heiploeg lijkt op dat van Estro. Beide waren pre-packs. Ook bij Heiploeg werd al ruim voor het faillissement gezocht naar een koper. Ook bij Heiploeg verloor een flink deel van de werknemers zijn baan: negentig van de driehonderd. Maar er zijn ook verschillen: anders dan bij Estro was de nieuwe eigenaar van Heiploeg een andere dan de oude. En de finale onderhandelingen over de doorstart vonden plaats in de uren ná het faillissement.

Het was dus spannend hoe het Nederlandse gerechtshof over deze pre-pack zou oordelen. Hoe zou het de uitspraak van de Europese collega’s uitleggen?

Belangrijke voorwaarde die de Europese richtlijn stelt aan een faillissement is dat het gericht moet zijn op „liquidatie”, ofwel het opheffen van het bedrijf. Volgens de vakbonden is aan deze voorwaarde niet voldaan. Maar dat ziet het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders. De hele operatie was „wel degelijk” gericht op liquidatie. Dat al voorafgaand aan het faillissement contact was gezocht met potentiële kopers en met de uiteindelijke koper ook al was onderhandeld „doet daaraan niet af”.

Ook een ander bezwaar van de vakbonden veegt het hof van tafel. Volgens de Europese richtlijn moet een faillissement „onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie”. Aan deze voorwaarde is volgens de bonden ook al niet voldaan. De pre-pack is namelijk niet verankerd in de Nederlandse wet, een wetsvoorstel dat dat zou regelen ligt al tijden bij de Eerste Kamer. Maar vóór het uitspreken van het faillissement is al wel druk gezocht naar een koper. De onderhandelingen waren zelfs al begonnen – uit het zicht van welke instantie dan ook.

Maar ook hierin ziet het hof geen probleem. De deal is immers pas gesloten toen het faillissement al was uitgesproken. Dat gebeurde keurig zoals het hoort onder leiding van de curator. De overname is daarna bovendien goedgekeurd door de rechter-commissaris.

‘Uiteraard’ teleurgesteld

Deze Heiploeg-uitspraak „past in een patroon”, zegt Frank Verstijlen, hoogleraar privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Dat patroon ziet er zo uit: in de Nederlandse rechtspraak wordt „zo weinig mogelijk betekenis toegekend” aan de Europese Estro-uitspraak, die Verstijlen „rommelig” noemt. „Alle ruimte om anders te beslissen, wordt benut. Men lijkt te zoeken naar mogelijkheden om de doorstartpraktijk of zelfs de pre-pack overeind te houden.” Voorstanders van de pre-pack voeren aan dat zo’n snelle, voorbereide doorstart leidt tot de meeste opbrengst voor schuldeisers en het behoud van de meeste banen.

Eerder al oordeelden Nederlandse rechters mild over de flitsfaillissementen van modeketen Tuunte en uitvaartkistenmaker Bogra. Maar die zaken, zegt Verstijlen, leken niet zoveel op Estro als Heiploeg.

Deze nieuwe uitspraak laat zien dat de Europese Estro-uitspraak „vooral van toepassing is als de doorstart voorafgaand aan het faillissement tot in de kleinste details is voorbereid”, zegt Leonard Verburg, hoogleraar arbeidsrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen. „Dat was hier niet het geval.”

De vakbonden zijn „uiteraard” teleurgesteld, zegt FNV-advocaat Anton Broos. „De feiten weken naar mijn mening niet wezenlijk af van de Estro-zaak.” Het was in zijn ogen logisch geweest als het hof wél met de kritische Europese uitspraak was meegegaan. De bonden beraden zich nog of ze naar de Hoge Raad gaan. Broos: „Maar ik kan me eerlijk gezegd nauwelijks voorstellen dat we geen cassatie zullen instellen.”

    • Teri van der Heijden