Opinie

Onze Grondwet is een doods instrument

In Nederland toetst de rechter wetgeving niet aan de Grondwet. Dat is hopeloos achterhaald, vindt .

Illustratie hajo

Het voorstel van de staatscommissie Remkes, die vorige week donderdag haar tussentijdse rapport uitbracht, om een bindend referendum in te voeren, is niet onopgemerkt gebleven. Door al die commotie om toch weer een refendum in te voeren is een ander voorstel van de staatscommissie onderbelicht gebleven: het voorstel een Constitutioneel Hof in te voeren. Dat is binnen de partij van Remkes, de VVD, een zeer omstreden voorstel. De grootste regeringspartij is (ten onrechte) bang dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten.

Nederland is een van de weinige landen in Europa zonder Constitutioneel Hof. De Poolse regering rechtvaardigt haar controversiële ingrepen bij het eigen grondwettelijke Hof met het argument dat Nederland er niet eens een heeft. In Nederland toetst de rechter wetgeving niet aan de Grondwet. Dat is al sinds 1848 het geval toen het toetsingsverbod in onze Grondwet werd opgenomen, overigens zeer tegen de zin van de architect van onze Grondwet, Thorbecke.

Het gevolg daarvan is dat de Nederlandse Grondwet altijd een vrij doods instrument is gebleven. Pogingen om de Grondwet te vernieuwen en aan te passen aan het digitale tijdperk zijn gestrand. Het feit dat onze Grondwet geen wezenlijke rol binnen ons recht speelt, geeft te denken. Een Grondwet zou de basis moeten zijn van iedere rechtsstaat.

Internationale verdragen

Ondertussen hebben grondrechten wel via de achterdeur hun intrede gedaan in het Nederlandse rechtsbestel. Rechters mogen wetten namelijk wel toetsen aan internationale verdragen. Met name het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie bevatten belangrijke grondrechten waaraan de Nederlandse rechter wetten moet toetsen. Vanwege het ontbreken van een grondrechtelijke traditie in ons land, doet de Nederlandse rechter dat met de nodige aarzeling.

Van enige koudwatervrees voor grondrechtelijke toetsing is bij onze hoogste Europese rechter ondertussen geen sprake. Twee weken geleden oordeelde het Hof van Justitie in Luxemburg dat Roemenië de rechten van een homoseksueel echtpaar, getrouwd in België, moet erkennen. Dat deed het Hof mede op basis van grondrechten die zijn opgenomen in het Handvest. De ambitie van Nederland om zich internationaal te profileren als land van vrede en recht, komt weinig uit de verf wanneer de Nederlandse rechter onvoldoende kennis en ervaring heeft met grondrechtelijke toetsing.

Schrapping van het toetsingsverbod uit de Nederlandse Grondwet is dus zeer gewenst. Het voornemen dat te doen is niet nieuw. Een voorstel daartoe is al enige jaren geleden in eerste lezing aangenomen door de Tweede Kamer. Bij de noodzakelijke tweede lezing in 2017 sneuvelde het echter. In de jaren tussen de eerste en de tweede behandeling in de Tweede Kamer is de VVD plotseling van mening veranderd. De VVD is in de loop der jaren steeds meer de randen van onze rechtsstaat gaan opzoeken. In het laatste verkiezingsprogramma van de VVD is ook het voorstel opgenomen ‘de rechterlijke interpretatie van mensenrechten’ terug te dringen. Dat de staatscommissie nu toch met dit voorstel komt is opvallend, omdat Remkes, de voorzitter, een prominent lid van de VVD is.

De belangrijkste reden voor de VVD om tegen het schrappen van het toetsingsverbod te zijn, is de vrees dat de rechtspraak daardoor zal politiseren. De gedachte is dat wanneer rechters wetgeving aan grondrechten toetsen, dit zal leiden tot politieke uitspraken. De rechter gaat dan als het ware op de stoel van de wetgever zitten, zo is het idee. Die zorg is onterecht.

Scheiding der machten

In de eerste plaats miskent een dergelijke opvatting het wezen van de trias politica. Wetgevende, rechterlijke en uitvoerende macht vormen een op samenwerking gericht model. De rechter zal altijd wetten en grondrechten moeten interpreteren. De totstandkoming van een wet en de wil van de wetgever speelt daarbij een belangrijke rol.

In de tweede plaats gaat het bij toetsing van een wet aan grondrechten meestal om de kwaliteit van de wetgeving. Toen het Europese Hof vier jaar geleden een streep haalde door de verplichte dataopslag door telecombedrijven, was dat niet omdat de opslag als zodanig in strijd was met het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het was omdat de Europese richtlijn die de verplichting had geïntroduceerd onvoldoende waarborgen bevatte om dit recht te beschermen.

Tot slot betekent het feit dat wetgeving via een politiek proces tot stand is gekomen nog niet dat de wetgeving in overeenstemming is met het recht. De stem van de meerderheid in ons parlement hoeft niet juridisch correct te zijn. In een democratie gaat het er juist ook om de minderheid te beschermen tegen de dictatuur van de meerderheid. Die rol komt bij uitstek de onafhankelijke rechter toe. In onze polariserende internationale rechtsorde, waarbij politici steeds vaker kracht willen tonen met behulp van wetgeving, is dat van groot belang. De Amerikaanse rechter verklaarde verschillende versies van Trumps omstreden inreisverbod voor moslims ongrondwettig, voordat het Hooggerechtshof het dinsdag accordeerde. Dat de situatie in de Verenigde Staten nog niet volledig geëscaleerd is, is voornamelijk te danken aan de Amerikaanse rechter die steeds voor een noodzakelijk contragewicht zorgt.

Afschaffing van het toetsingsverbod is hoog nodig. De liberaal Thorbecke zou niets van het standpunt van de VVD begrijpen. Hij zou graag zien dat de partij van Rutte terugkeert naar het rechtsstatelijke pad en het belang van onze Grondwet erkent. Laat het tussenrapport van Remkes daar de eerste stap toe zijn.