‘De dader kon het niet weten’, zegt de rechter

#MeToo Rechters oordelen veel te mild als het gaat om seksuele intimidatie op het werk, betoogde een drietal advocaten onlangs. Klopt dat? Blijft grensoverschrijdend gedrag inderdaad onbestraft? Zes arbeidsrechtadvocaten delen hun ervaring.

Illustratie Lynne Brouwer

Het eerste signaal kwam niet van een collega, maar van een patiënt. Zijn gedrag ontstond „geleidelijk aan”, laat ze de zorginstelling op 30 november 2008 weten. Haar vader is bij het gesprek aangeschoven, net als de leidinggevende van haar begeleider. Ze is lichamelijk gehandicapt en wordt begeleid in een Zeeuwse instelling. Over haar begeleider, dan 54 jaar oud en twaalf jaar in dienst, vertelt ze die dag dat hij haar al ruim een jaar betast. Hij knuffelde haar, raakte haar billen aan, merkte op dat ze een mooi kontje had in een nieuwe broek. Na een vakantie begroette hij haar met een zoen op de mond. Ze heeft al maanden onrustige dromen en wordt misselijk als hij in de dezelfde ruimte is. Ze is bang om hem te zien, negeert hem waar mogelijk, maar nu is het genoeg.

Als er in 2009 nog twee meldingen binnenkomen van stagiairs, besluit de zorginstelling de man de laan uit te sturen. Dat een interne klachtencommissie de klacht van een van de stagiairs ongegrond verklaart doet er niet toe: de signalen spreken voor zich, redeneert de instelling. Onzin, betoogt de begeleider. Hij geeft zijn „joviale karakter” de schuld. De zaak komt op 18 januari 2010 voor de kantonrechter, die de man in het gelijk stelt. Zijn contract mag niet worden beëindigd.

De zaak was al enigszins weggezakt in het geheugen, maar gevraagd naar zijn herinneringen eraan antwoordt arbeidsrechtadvocaat Jan de Meester, die de zorginstelling destijds verdedigde, dat hij nog weet hóe onbegrijpelijk hij het vond dat de kantonrechter waarde hechtte aan het feit dat de vrouw geen aangifte had gedaan. „Alsof iets pas echt is wanneer er een aangifte ligt?” Ook vraagt hij zich af of de uitspraak na de #MeToo-discussie nog hetzelfde was geweest – de maatschappelijke context telt altijd mee. En toch: het blijft lastig oordelen als de tegenpartij alles ontkent en het haar woord tegen het zijne is. „Dan is het logisch dat een instelling haar patiënten beschermt, maar óók dat het recht werknemers beschermt.”

Een ontslag op staande voet is een paardenmiddel, dan is het logisch dat alle omstandigheden worden meegewogen

Wie durft te praten?

Sinds de #MeToo-discussie vorig jaar losbarstte, kwamen vooral in de Verenigde Staten veel verhalen van seksuele intimidatie op het werk naar buiten. In die discussie ging het over machtsverhoudingen: wie durft te praten, als dat je carrière kan schaden? Niet voor niets hebben veel slachtoffers pas na jaren de moed iets te zeggen. Of niet.

Voor wie dat wel durft, is de weg ingewikkeld. Met een beetje geluk kun je terecht bij een vertrouwenspersoon, die kan luisteren en adviseren. Maar vaak weten slachtoffers die niet te vinden. In ernstige gevallen kan iemand een klacht indienen op grond van een klachtenregeling, alleen dan moet een bedrijf die wel hebben.

Leidt een klacht in een uiterst geval tot een rechtszaak, dan ziet de kantonrechter maar zelden aanleiding voor een ontslag op staande voet, betoogden arbeidsrechtadvocaten Mirjam Decoz, Maartje Govaert en Stefan Sagel in januari in het Financieele Dagblad (FD). „Werknemers die zich bewezen schuldig hebben gemaakt aan seksuele intimidatie op het werk, hebben van de rechter weinig te vrezen”, zeiden zij.

Wim Wetzels, kantonrechter bij de rechtbank Rotterdam, reageerde daar namens de Expertgroep Arbeidsrecht verbaasd op. De drempel voor een ontslag op staande voet ligt terecht zeer hoog, liet hij in een reactie op het artikel weten. „Maar als het bewijs is geleverd, zijn rechters ook streng.”

Hoe kijken andere arbeidsrechtadvocaten aan tegen de rechtsgang na seksuele intimidatie op het werk? Herkennen zij het beeld dat in het FD werd geschetst, oordelen rechters te mild? Of valt dat wel mee? NRC legde deze vraag voor aan zes arbeidsrechtadvocaten, en vroeg kantonrechter Wetzels nogmaals om een reactie.

Illustratrie Lynne Brouwer

Paardenmiddel

Over een ding zijn de zes advocaten het eens: seksuele intimidatie leidt zelden tot een ontslag op staande voet of een ontbinding van een contract door de rechter. Maar vraag je naar de oorzaak daarvan, dan lopen de reacties uiteen. Zo stelt De Meester dat rechters natúúrlijk kritisch zijn over het bewijs, dat is waar de wet ze toe verplicht. „Je ontneemt iemand zijn inkomen, en in het geval van een ontslag op staande voet zelfs het recht op een uitkering.” Ook arbeidsrechtadvocaat Kristien Struwe zegt meteen: „Zo’n ontslag op staande voet is een paardenmiddel, daarbij is het logisch dat alle omstandigheden worden meegewogen.”

Arbeidsrechtadvocaat Rutger Sturkenboom geeft aan het eerder eens te zijn met kantonrechter Wetzels. „Ik ben de eerste om te zeggen: als er bewijs van grensoverschrijdend gedrag ligt, mag een rechter nooit mild zijn. Maar als de ene partij A zegt, en de andere partij B, dan is er onderzoek nodig om vast te stellen wie de waarheid spreekt. En binnen dat onderzoek is de context van belang.”

Dat verdachte werknemers die hun ontslag aanvechten regelmatig in het gelijk worden gesteld, verklaren zowel De Meester, als Struwe en Sturkenboom vanuit het vaak gebrekkige bewijs dat werkgevers leveren. In de zaak met de gehandicapte vrouw werden andere collega’s bijvoorbeeld niet gehoord. Het bewijs bestond uit een schriftelijke waarschuwing van de zorginstelling en een reeks verklaringen van de vrouw, die werden tegengesproken door haar begeleider.

Ik zie te vaak dat rechters zeggen: ‘Zo verwerpelijk is dit niet, hij kon het niet weten. Want er was geen gedragscode’

In zulke gevallen moet een rechter alle omstandigheden meewegen, zegt De Meester. Was het een spelletje? Was het opzettelijk? Zit zulk gedrag in de bedrijfscultuur? Over de begeleider oordeelde de kantonrechter uiteindelijk dat hij niet kon weten dat zijn gedrag té joviaal was. De waarschuwing kwam immers pas na die zoen op de mond.

Maar geven rechters daarmee niet een heel ongelukkig signaal aan klagende werknemers? Zo erg zijn jullie klachten niet, zo verwerpelijk is zulk gedrag niet? Ja, zegt arbeidsrechtsadvocaat Mirjam Decoz, die onderzoek deed naar ruim tweehonderd rechterlijke uitspraken over seksuele intimidatie en werkt aan een boek over het thema. Het is logisch dat de gevolgen van een ontslag op staande voet streng afgewogen worden tegen de feiten, zegt zij, „maar waar het mij om gaat is dat die feiten soms zo evident zijn, dat de gevolgen helemaal niet zo relevant zijn. En dan zie ik toch te vaak dat rechters zeggen: ‘Zo verwerpelijk is dit niet, hij kon het niet weten. Want er was geen gedragscode’.”

Als het bewijs er ligt, wijzen rechters volgens Decoz onterecht op allerlei verzachtende omstandigheden, zoals ook het niet geven van een waarschuwing. Terwijl: „Als je als docent weet dat je leerlingen niet mag slaan, dan weet je ook dat je ze niet mag vragen: ‘Mag ik even tussen jouw benen grabbelen?’” Arbeidsrechtadvocaat Brigitte Siesling valt Decoz daarin bij. „Rechters hebben weleens de neiging ongewenst gedrag als incident te zien. En dan kan zoiets als de bereidheid excuses aan te bieden ineens groot gewicht in de schaal leggen.”

Waar de ene arbeidsrechtadvocaat kortom stelt dat iedereen kan weten wanneer hij of zij over de schreef gaat, zeggen andere advocaten: helemaal wanneer het om zo’n grijs gebied gaat, is het belangrijk te durven zeggen: wat is hier eerlijk, gezien de omstandigheden?

NRC vroeg lezers hun mening over de #MeToo-discussie. De meerderheid vindt dat de seksuele moraal verandert.

Zo refereert Ruud van der Mark, 38 jaar arbeidsrechtadvocaat, aan een zaak die veel besproken werd. Een leidinggevende zestigplusser van een restaurantkeuken zat aan billen en borsten van medewerksters. Onacceptabel gedrag, erkende het gerechtshof in Den Haag. Maar de werkgever had de man duidelijker op zijn gedrag moeten wijzen én hem de kans moeten geven zijn leven te beteren. Bovendien heerste er een ‘knuffelcultuur’ – een verzachtende omstandigheid.

Of het verwerpen van het ontslag terecht was kan Van der Mark naar eigen zeggen niet beoordelen, omdat hij de feiten niet goed genoeg kent. „Maar voor een ontslag op staande voet gelden zware eisen, en dan moet de rechter alle omstandigheden meewegen. Zoiets is geen juridische keuze, het is een politieke keuze werknemers te beschermen tegen ontslag.”

Struwe, die de zaak ook volgde, zegt erover: „Je kunt zeggen: belachelijk dat zoiets een excuus mag zijn. Maar dit is typisch zo’n omstandigheid die afgewogen wordt tegen het feit dat je iemand per direct en zonder uitkering naar huis stuurt.”

Of zoals kantonrechter Wetzels het verwoordt: „Voorop staat dat iedereen recht heeft op een veilige werkomgeving. Maar in de wet is óók geregeld dat je niemand zomaar op staande voet ontslaat.” Wetzels ziet dat het in dit soort zaken niet altijd eenvoudig is om misdragingen te bewijzen, „en als kantonrechter kun je niet zeggen: ‘Er is een beschuldiging, dus ik ontbind de arbeidsovereenkomst’.”

Doofpot

Toch eindigen verreweg de meeste gevallen van seksuele intimidatie in een onderlinge schikking, vertellen de zes advocaten. Prettiger voor daders, die zonder bombarie en gezichtsverlies het veld kunnen ruimen. Fijner ook voor werkgevers, die het ‘incident’ in de doofpot kunnen stoppen. Hoe wenselijk dat is, daar verschillen de meningen over. Zo stelt Siesling dat de kans op een cultuurverandering klein is wanneer iemand in stilte het pand verlaat. Andere advocaten wijzen vooral op dure en voor alle partijen vervelende rechtszaken. Wel zijn de zes advocaten het erover eens dat beter beleid van werkgevers een hoop klachten kan voorkomen en rechters in staat stelt strenger te oordelen.

„Het is een stuk gemakkelijker oordelen wanneer iemand anders dat al voor je heeft gedaan”, zegt Jan de Meester. Als een onafhankelijke klachtencommissie vooraf klachten onderzoekt, collega’s hoort en verzachtende omstandigheden meeneemt, hoeft een rechter dat niet meer te doen. Uit onderzoek van het ministerie van Sociale Zaken uit 2016 blijkt echter dat slechts 20 procent van de bedrijven met vijftig of meer werknemers een interne of externe klachtencommissie heeft. Terwijl dit juist belangrijk is, betoogt Decoz. Zo’n commissie heeft meer tijd en middelen zorgvuldig onderzoek te doen. „Niemand heeft zin in de rechtszaal te getuigen tegen een collega. Maar als je medewerkers er in een onderzoek naar vraagt, kunnen er ineens allerlei mails, appjes en verhalen opduiken.” En met zo’n rapportage staat een werkgever veel sterker.

Lees meer over vertrouwenspersonen en kachtencommissies: ‘De directie vermoedde vaak toch ook al wel iets’

Bijkomend voordeel is dat er een preventieve werking van uitgaat, zegt Kristien Struwe. „Er zijn zoveel zaken waarbij ik denk: als dit op de werkvloer beter aangepakt was, dan was er nooit een rechtszaak geweest.” Zorg ervoor dat leidinggevenden vaker met elkaar in gesprek gaan over de heersende cultuur en wat normaal is binnen het bedrijf, pleit zij. „Daarmee voorkom je een hoop ellende.”

Cijfers

2,1 procent van de werknemers is slachtoffer van ongewenste seksuele aandacht, blijkt uit de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden van TNO uit 2016. Uit onderzoek van Motivaction uit 2017 blijkt dat 39 procent van de vrouwen seksuele intimidatie op de werkvloer ervaart.

Van de klachten van seksuele intimidatie komt een klein deel bij de kantonrechter terecht. De werkgever verzoekt dan een contract te ontbinden, of iemand vecht een ontslag op staande voet aan.

Twintig uitspraken worden er per jaar gemiddeld in juridische tijdschriften gepubliceerd, in zaken van seksuele intimidatie.

Vijf van de zes advocaten geven aan dat sinds het invoeren van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in 2015 werkgevers meer bewijs moeten aanleveren en een ontslag op staande voet strenger wordt beoordeeld. Kantonrechter Wim Wetzels van de Expertgroep Arbeidsrecht is het daar niet mee eens.

    • Anne Corré