Recht & Onrecht

Regeerakkoord vergeet EU bij voorstellen mededingingsrecht

De nieuwe regering wil meer aandacht voor niet-economische belangen in het mededingingsrecht. Dit kan alleen werkelijkheid worden als daarvoor ook draagvlak wordt gecreëerd in Europa, schrijft Anna Gerbrandy in de Europacolumn

Foto EPA/Olivier Hoslet

De nieuwe regering wil meer aandacht voor niet-economische belangen in het mededingingsrecht, zo blijkt uit het regeerakkoord. Ze houdt echter weinig rekening met het EU-mededingingsrecht. Ten eerste wil de nieuwe regering dat het mededingingsrecht aandacht heeft voor de ‘machtsbalans’ in de eerstelijnszorg. Zij stelt voor “dat het mededingingstoezicht daar rekening mee houdt” wanneer “samenwerking in het belang van patiënten gefrustreerd wordt door (toepassing) van mededingingsregels”. Dan “is aanpassing van (de toepassing van) deze regels aangewezen”. Ook in de land- en tuinbouwsector moet het mededingingsrecht tegenwicht bieden aan “ongelijke machtsverhoudingen”. Daarom wordt “de mededingingswet (…) aangepast” en “samenwerking (…) expliciet toegestaan”. Verder moet het mededingingsrecht in algemene zin meer ruimte geven aan gezamenlijke duurzaamheidsinitiatieven van ondernemingen: “We onderzoeken of en hoe de mededingingswetgeving kan worden aangepast als deze samenwerking met het oog op duurzaamheid, tussen bedrijven en in ketens, in de weg staat.”

Concurrentie versus samenwerking

De afwegingen betreffen hier concurrentie versus samenwerking in de eerstelijnszorg; de concurrentiepositie van land- en tuinbouwers versus grote supermarkten; samenwerking tussen marktpartijen verbieden om kartels te voorkomen versus dergelijke samenwerking gericht op duurzaamheid juist te ondersteunen. Het regeerakkoord gaat hier zeker in op thema’s die hoog op de maatschappelijke en politieke agenda staan. Maar het nationale mededingingsrecht staat niet los van het EU-mededingingsrecht. De toepassing dáárvan is in handen van Margrethe Vestagers’ mededingingsdirectoraat, een van de machtigste onderdelen van de Europese Commissie. Daar staat het mededingingsrecht ferm in het teken van de bescherming van efficiënt werkende markten, in dienst van consumentenwelvaart. Dat brengt mee dat voor een belangenweging tussen de efficiëntie-voordelen van concurrentie en andere belangen – zogenoemde ‘niet-economische belangen’, zoals hier aan de orde – niet direct plaats is.

Misbruik van inkoopmacht

De thema’s zijn op zich niet nieuw: over de macht van supermarkten die aan hun toeleveranciers te lage prijzen zouden opdringen wordt al jaren geklaagd. ACM werd vorig jaar nog door de kamer opgeroepen deze inkoopmacht opnieuw te onderzoeken. Tot nu toe is steeds de conclusie dat er op basis van het mededingingsrecht geen reden is om aan te nemen dat er daadwerkelijk sprake is van misbruik van inkoopmacht. Dat komt omdat er geen negatief effect is op de consumentenwelvaart: lage inkoopprijzen leveren immers lage consumentenprijzen op. Dat is vanuit mededingingsperspectief wenselijk. Maar in die beoordeling spelen de belangen van land- tuinbouwers géén rol, terwijl het nu juist hun positie is die aanleiding geeft voor de klachten. Voor hun belangen is overigens wel aandacht in het Europese landbouwbeleid, waar een aanzet tot verandering wordt gegeven die ook mededingingsrechtelijk gezien meer ruimte kan bieden.

De huisarts staat alleen tegenover zorgverzekeraar

Ook eerstelijnszorgaanbieders, zoals huisartsen, liepen al eens tegen de mededingingsrechtelijke lamp. Nu concurrentie op de zorgmarkt is ingevoerd moeten de huisartsen ieder zelfstandig hun positie bepalen, ook tegenover de veel grotere zorgverzekeraars. Samenwerking bleek concurrentiebeperkend. Hier is ondertussen een kleine verschuiving opgetreden: de ACM kwam de eerstelijnszorgverleners tegemoet door in een visiedocument uiteen te zetten dat zij niet bang hoeven te zijn dat ACM direct boetes oplegt, en dat samenwerking in het belang van patiënten geoorloofd is. Maar wel alleen als binnen de Europees-georiënteerde mededingingsrechtelijke kaders wordt gebleven.

Lees ook de reactie van Arnout Koeman op dit stuk: Kartelwetgeving hoeft samenwerking bij duurzaamheid niet in de weg te staan.

Niet-economische belangen passen niet in het systeem

Hetzelfde type dilemma is nóg zichtbaarder op het gebied van duurzaamheid. Het mededingingsrecht beoordeelt samenwerking tussen ondernemingen immers op basis van het effect op de consumentenwelvaart. Leidt de samenwerking – onder de streep - tot prijsverhoging, dan is het oordeel al snel gegeven: niet toegestaan. Milieubeschermingsmaatregelen, verbetering van dierenwelzijn, bescherming van de precaire positie van groepen zzp-ers en andere ‘niet-economische’ belangen passen niet goed in deze systematiek. Daarom stuitten de Kip van Morgen en het Energieakkoord ook op mededingingsrechtelijke grenzen. Het regeerakkoord wil dit veranderen: concreet op de beleidsterreinen van zorg en land- en tuinbouw, en als algemeen beleidsvoornemen als het gaat om duurzaamheid en mededingingsrecht. Ook op dat laatste terrein is wel wat aan het schuiven; zeker in Nederland. Op Europees niveau is ondertussen interessant dat Vestager wel spreekt over ‘fairness’ in het kader van de uitoefening van haar bevoegdheden (er wordt op gehint dat dit te maken heeft met haar Lutherse achtergrond). Maar dat betekent nog niet direct een verschuiving in het EU mededingingsrecht.

Het is ‘fair’ dat aan Google een boete wordt opgelegd, nu dat eerlijke kansen biedt aan een ieder, net zoals het fair is dat aan Apple geen specifieke belastingvoordelen wordt gegund; daar spelen niet-economische belangen verder geen rol in. Toch biedt dit wellicht perspectieven voor de Nederlandse regering, hoewel ‘fairness’ lastig operationeel is te maken. Bovendien is de discussie over een verbreding van het mededingingsrecht op EU-niveau nog amper gestart. Om de punten uit het regeerakkoord daadwerkelijk te realiseren, zal de regering dus de boer op moeten en medestanders zien te vinden in Europa.

Anna Gerbrandy is hoogleraar Mededingingsrecht.