Recht & Onrecht

Doorstart na stil faillissement heeft z’n langste tijd gehad

In het geheim een doorstart voorbereiden van een aanstaande failliete onderneming is binnenkort niet meer mogelijk. Matthieu Verhoeven in de Togacolumn over de praktijk van het voorkoken.

HARDENBERG - Filiaal van Tuunte, een Twentse modeketen met ruim veertig filialen, die failliet is. ANP GINOPRESS

Sinds enkele jaren kennen we in sommige delen van Nederland de pre-pack. Dat is een achter gesloten deuren met één kandidaat voorbereide doorstart van een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert. In het geheim wordt alles klaargezet voor een overname, waarna een faillissement volgt en de curator de onderneming overdraagt aan de doorstarter waar al overeenstemming mee is.

De curator is al enkele weken vóór het faillissement bij de onderneming betrokken, als zogenaamde stille curator. Ook is er al een beoogde rechter-commissaris. Beide figuren hebben in de voorfase geen enkele bevoegdheid of zeggenschap; dat komt pas na de faillietverklaring. En dan zijn de curator en de rechter-commissaris toch wel gecommitteerd aan wat er vlak voor het faillissement is bekokstoofd.

Omstreden

De pre-pack is niet onomstreden. In de literatuur niet en ook in de rechtspraktijk niet. Drie rechtbanken in Nederland weigerden aan pre-packs mee te werken, naast alle overige bezwaren, alleen al omdat een wettelijke regeling ontbrak.

De meestgehoorde argumenten van voorstanders van deze pre-pack waren dat de waarde van de onderneming door deze in stilte voorbereide doorstart veel hoger bleef dan in het geval van een echt faillissement en dat het, mede daarom, uit oogpunt van behoud van werkgelegenheid veel beter uitpakte. Op die argumenten is een hele hoop af te dingen.

Gesust

De wetgever besloot de pre-pack mogelijk te maken: het eerste deel van het voorstel Wet Continuering Ondernemingen (WCO 1). Zoals wel vaker gebeurt in beleids- en bestuurskringen worden, zodra termen vallen als modernisering of innovatie, stappen gezet zonder dat over de gevolgen op diverse terreinen behoorlijk wordt nagedacht. Veelal wordt bij zo’n exercitie beloofd na enige tijd met een evaluatie te komen. Niet dat er dan nog iets verandert, maar de gemoederen zijn gesust en voor wie later leeft dan een zorg.

WCO 1 ging probleemloos de Tweede Kamer door (immers modernisering !). Het voorstel lag te wachten op behandeling bij de Eerste Kamer toen het Europees Hof van Justitie in juni met een belangrijke uitspraak kwam.

Bij een gewone overgang van een onderneming behouden de werknemers hun rechten en zijn zij van rechtswege bij de overnemer in dienst. In geval van een (echt) faillissement geldt deze bescherming niet. Met name de vakbonden waren erg kritisch over de pre-pack en de FNV spande enkele rechtszaken aan waarin de vraag aan de orde was hoe het met die rechtsbescherming zat in geval van een pre-pack.

Het Europese hof was duidelijk: die rechtsbescherming geldt in geval van een pre-pack. In een notendop verklaard: bij een procedure die is gericht op liquidatie, zoals een faillissement, geldt niet de regel dat de werknemers van rechtswege bij een overnemer in dienst komen. Bij een procedure die is gericht op een continuering van een onderneming geldt die bescherming wel. Het hof ziet die pre-pack als één procedure en brengt niet de splitsing aan van enerzijds het voorkookdeel en anderzijds het faillissementsdeel.

Hoe verder

De Belgische regering wist genoeg: het wetsvoorstel voor de pre-pack werd ingetrokken. De behandeling in onze Eerste Kamer is opgeschort om de gevolgen van de uitspraak van het Europese hof nader te bestuderen.

Het is op zich opmerkelijk dat als blijkt dat een van de argumenten van de voorstanders, beter behoud van werkgelegenheid, bewaarheid wordt het middel zijn aantrekkelijkheid verliest. Het lijkt erop dat het achterkamertjesproject pre-pack een vroege dood gaat sterven, wat mij betreft geheel onbetreurd.

Een interessante vraag die nu rest is of de uitspraak van het Europese hof nu ook consequenties heeft voor “normale” doorstarts na een faillissement. En hoe zit dat met faillissementen die zonder stille curator zijn voorgekookt? Die problematiek brengt de nodige pennen en hoofden in beweging. De komende tijd zal leren of het arrest van het Europese hof een steen in de vijver van het faillissementsrecht is geweest of dat de gevolgen beperkt blijven tot het experiment met de pre-pack.

 

De Togacolumn verschijnt wekelijks en wordt geschreven door een rechter, officier of advocaat.

Blogger

Matthieu Verhoeven

Matthieu Verhoeven studeerde rechten aan de Rijksuniversiteit Groningen. Daarna werkte hij ruim tien jaar als advocaat. Hij is sinds 1994 rechter, in diverse functies, van kantonrechter tot sectorvoorzitter, vooral werkzaam in de civiele sector van de rechtbank in Almelo. Op dit moment doet hij vooral insolventies (faillissementen en schuldsaneringen) en kort gedingen.