Het is gedaan met het flits-faillissement in Nederland

Europees hof

Eindelijk is er duidelijkheid over de omstreden ‘pre-pack’: het faillissement waarop direct een doorstart volgt. Het is niet te „rechtvaardigen” dat werknemers van hun rechten „worden beroofd”, vindt het Europese Hof.

De failliet verklaarde kinderopvangorganisatie Estro maakte een doorstart onder de naam Smallsteps. Foto Robin van Lonkhuijsen/ANP

Het Europees Hof van Justitie heeft een eind gemaakt aan de zogeheten ‘pre-pack’, een faillissement direct gevolgd door een tot in de puntjes voorbereide doorstart – door tegenstanders ook wel ‘flitsfaillissement’ genoemd. Het Hof oordeelde donderdag dat werknemers in een pre-pack niet zomaar ontslagen mogen worden. In een ‘gewoon’ faillissement mag dat wel.

De uitspraak is een belangrijke overwinning voor vakbond FNV en vier ontslagen werknemers van kinderopvangbedrijf Estro, dat in 2014 failliet ging en nog op dezelfde dag een doorstart maakte. Van de 3.600 werknemers werden er 1.000 ontslagen. De FNV en vier ontslagen vrouwen vochten hun ontslag aan bij de rechtbank Midden-Nederland. Die heeft alvorens uitspraak te doen advies gevraagd bij het hoogste Europese rechtsorgaan.

Het principe waar het in deze zaak om draait is ‘overgang van onderneming’. Bij een overname of fusie geldt ‘overgang van onderneming’ en behouden werknemers derhalve al hun rechten. In een faillissement geldt dit principe niet en mogen werknemers op staande voet worden ontslagen.

Volgens de FNV en de vier ontslagen Estro-werknemers moet in een pre-pack wél overgang van onderneming gelden. Al voor het faillissement zoekt een bedrijf immers een koper voor daarna. Het bankroet van Estro was van begin af aan „niet gericht op liquidatie maar op een doorstart”, staat in de dagvaarding. Het faillissement was dus niet het „doel”, maar een „middel” om met zelf geselecteerde werknemers en schuldenvrij door te starten. En daar is een faillissement niet voor bedoeld.

In strijd met de regels

Het Hof van Justitie heeft de FNV en vier vrouwen gelijk gegeven. Volgens het Hof is een pre-pack à la Estro in strijd met de Europese richtlijn op dit vlak, omdat een flitsfaillissement „uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt”, maar voortzetting van het bedrijf. Daardoor is niet te „verklaren” of „rechtvaardigen” dat werknemers „worden beroofd van de rechten die de richtlijn hun toekent”.

Lees hier het verhaal van een gedupeerde werknemer van Estro: ‘Uitleg over mijn ontslag gaven ze niet’

Volgens Ayse Simsek, FNV-advocaat die de zaak voerde, is de uitspraak glashelder. „Als een pre-pack gericht is op het voortzetten van een bedrijf, dan geldt gewoon overgang van onderneming.” Simsek verwacht dat de Nederlandse rechtbank volgende week met een vonnisdatum komt. Voor Smallsteps, het vroegere Estro, is de uitspraak „teleurstellend”, zegt de advocaat van het kinderopvangbedrijf, Robert van Galen van Zuidaskantoor NautaDutilh.

De pre-pack is al sinds zijn Nederlandse introductie in 2011 omstreden. Faillissementen als die van Estro, garnalenpeller Heiploeg en postorderbedrijf Neckermann riepen veel verontwaardiging op. Niet alleen omdat het volgens tegenstanders een wel heel makkelijke manier is om van werknemers af te komen, maar ook omdat de faillissementsvorm geen wettelijke basis heeft. Acht van elf Nederlandse rechtbanken zijn er desondanks mee gaan experimenteren, drie nog niet. Een wetsvoorstel dat de pre-pack zou legitimeren, ligt nog bij de Eerste Kamer.

Het ontbreken van zo’n wet vindt het Hof ook problematisch. Het stelt vast dat „de pre-pack geen enkele grondslag in de Nederlandse wettelijke regeling heeft”. Het gevolg is dat de doorstart – anders dan in een faillissement – niet wordt georganiseerd „onder toezicht van de rechtbank” maar „door de leiding van de onderneming, die de onderhandelingen voert en de besluiten neemt die de verkoop van de failliete onderneming voorbereiden”.

Met deze uitspraak is „de pre-pack om zeep geholpen”, zegt hoogleraar arbeidsrecht Leonard Verburg van de Radboud Universiteit Nijmegen. De afgelopen tijd zag je al nauwelijks pre-packs meer, zegt hij, in afwachting van deze rechtspraak. Maar vanaf nu, schat Verburg in, zal niemand er meer aan beginnen.