Een megaboete van de Amerikaanse justitie? Dan liever schikken

Schikken

Buitenlandse multinationals komen steeds vaker in botsing met de Amerikaanse justitie. Het overkwam Rabobank, Fokker en SBM. Deutsche Bank onderhandelt over een miljardenschikking. Veel bedrijven wachten een boete liever niet af en schikken met de Amerikanen. Dat is vaak een lesje in nederigheid.

Paul Thompson, voormalig onderhandelaar van de Rabobank, Foto Reuters / Brendan McDermid

De cliënt van Jan Joosten moest even met zijn ogen knipperen. Joosten werkt twintig jaar als advocaat in de Verenigde Staten en adviseerde menig Nederlands bedrijf dat in aanraking kwam met de Amerikaanse autoriteiten wegens fraude of corruptie.

Drie weken nadat zijn cliënt een schikking had getroffen, klopte de hoofdonderhandelaar van het Amerikaanse ministerie van Justitie weer aan. Of ze niet een klus voor hem hadden. Hij was inmiddels overgestapt naar de advocatuur. „Dat was best een sterk staaltje, ja”, aldus Joosten, die partner is bij Baker & McKenzie in New York.

Overstappen van justitie naar de advocatuur is in de VS niks ongewoons, al is het maar omdat de advocatuur aanzienlijk beter betaalt. Het is mede de oorzaak van het typisch Amerikaanse verschijnsel dat een bedrijf, zodra het een misstand ontdekt, onmiddellijk een groot intern onderzoek laat uitvoeren en daarna met een rapport vol bewijsmateriaal naar de instanties stapt, in de hoop op coulance.

Joosten: „Die officieren van justitie zijn gewend dat ondernemingen met een pijnlijk rapport naar hen toekomen om vergiffenis te vragen.” Eenmaal advocaat adviseren ze bedrijven om precies hetzelfde te doen. „Ze kennen niet anders.”

Die interne onderzoeken voeren advocaten graag uit, want ze leveren miljoenen op. The Economist had het vorig jaar over „onderzoekswaanzin”. Bizar voorbeeld: Siemens was uiteindelijk 3 miljard dollar kwijt aan een grote omkopingszaak. De helft daarvan ging naar advocaten en andere adviseurs.

Schikken als enige optie

Voor buitenlandse bedrijven wordt het steeds belangrijker te weten hoe met dit soort dingen om te gaan. De kans op een juridische confrontatie met de Amerikanen is namelijk groot. Het land stelt zich sinds de financiële crisis steeds meer op als politieagent van de wereld, of het nu gaat om schendingen van handelsembargo’s, fraude of corruptie.

Het kleinste linkje is vaak al genoeg. Een e-mail die langs een Amerikaanse server is gegaan. Een omkoopschandaal waarbij met dollars is betaald. Deutsche Bank is een van de meest opvallende recente zaken. De Duitse megabank wordt in de VS verdacht van het doorverkopen van waardeloze hypotheken aan argeloze beleggers. Begin september lekte uit dat het Amerikaanse ministerie van justitie een ‘schikkingsvoorstel’ heeft gedaan van 14 miljard dollar. Het eveneens Duitse Volkswagen en het Noors-Russische Vimpelcom kunnen er sinds kort ook over meepraten. In Nederland zijn eveneens zat ‘ervaringsdeskundigen’: Ahold, ING, SBM Offshore, Fokker, Rabobank.

Deutsche Bank is er veel aan gelegen het bedrag naar beneden te praten – beleggers vrezen dat de bank zo’n bedrag niet kan betalen. Maar hoe doe je dat? Hoe kom je als bedrijf eigenlijk tot het beste ‘eindresultaat’ als je het eenmaal aan de stok hebt met de Amerikanen? Valt er überhaupt wat te onderhandelen?

Procederen, dat kun je maar beter uit je hoofd laten, zegt Sylvie Bleker-Van Eyk, hoogleraar Compliance en integriteitsmanagement aan de Vrije Universiteit en ervaringsdeskundige. Ze kwam in 2011 als ‘chief compliance & risk officer’ bij Stork, nadat in 2010 bekend werd dat dochterbedrijf Fokker het Amerikaanse handelsembargo tegen Iran, Soedan en Birma had geschonden. Compliance officers moet ervoor zorgen dat problemen op het gebied van bijvoorbeeld corruptie worden uitgebannen. In 2014 trof Stork hiervoor een miljoenenschikking in de VS, die inmiddels, na wat strubbelingen met een Amerikaanse rechter, is afgehandeld.

„Het gaat om je license to operate”, legt zij uit. „Als je verliest, kunnen de Amerikanen ervoor zorgen dat andere bedrijven wereldwijd geen zaken meer met je mogen doen. Ze kunnen je zelfs verbieden deel te nemen aan Amerikaanse projecten. Dan kun je niets meer.”

Geen wonder dat veel bedrijven schikken als enige reële optie zien, zegt de Nederlandse fraudeadvocaat Marnix Somsen. Hij vertrok twee jaar geleden naar New York en zette daar voor advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek een afdeling op die zich uitsluitend richt op dit soort zaken. In de markt is bekend dat hij bij vrijwel alle hiervoor genoemde Nederlandse zaken betrokken was. Zelf wil hij daar echter niets over kwijt. Hij heeft overigens, niet verrassend, minder moeite met procederen. „Je mag best je tanden laten zien, en de Amerikanen verliezen geregeld.”

Schikkingen waarbij Nederlandse bedrijven betrokken waren:

Somsen legt uit dat als je het aan Amerikaanse juristen overlaat, het meestal neerkomt op het gunstig stemmen van de autoriteiten. Dat neemt extreme vormen aan. Tijdens de interne onderzoeken worden medewerkers van hoog tot laag onderworpen aan kruisverhoren. Miljoenen documenten en e-mails worden doorgespit.

Vaste routine is ook alvast maatregelen te treffen, zoals het op de schop nemen van de compliance-afdeling en het aanscherpen van het risicomanagement. Wat ook nog weleens helpt: een praktijk die ze in de VS throwing people under the bus noemen, oftewel aangifte doen tegen medewerkers die op enige manier betrokken zijn. Het idee is dat wie braaf meewerkt en zijn leven betert, kan rekenen op een mildere behandeling.

Somsen heeft daar ernstige bedenkingen bij. „Je hebt meestal geen zekerheid dát je strafvermindering krijgt, en ook niet hoevéél.” Er zijn wel richtlijnen, maar die zijn volgens hem vaag. Intussen verstrekt het bedrijf wel het nodig bewijs tegen zichzelf en zijn werknemers. „Het is een illusie om te denken dat je door meer bewijs te leveren minder straf krijgt.”

Ook de totstandkoming van het boetebedrag is ondoorzichtig, stelt hij. „Er zit wel een redenering achter, maar voor die redenering kun je ook andere bedenken die tot een lager bedrag leiden. De inzichtelijkheid neemt wel toe, maar de onderliggende gedachte blijft toch vaak: We’ve got what it takes to take what you’ve got.”

Hulptroepen inschakelen

Ruimte om te onderhandelen is er zeker, alhoewel bedrijven daar niet te veel van moeten verwachten. Bleker-Van Eyk: „Ze zullen je laten betalen wat je kunt.” Het onderhandelen begint zodra een bedrijf zich meldt bij de instanties. Er kan gesoebat worden over de feiten en over de logica achter het schikkingsbedrag. „Je bespreekt bijvoorbeeld of je nu per geleverd doosje van 100 schroefjes 250.000 dollar boete moet betalen, of per schroefje.”

Volgens haar is ook cruciaal dat je het bedrijf ‘een gezicht’ geeft. „Ga als bestuurder persoonlijk praten met de Amerikanen.” En leg dingen uit. „Ik kwam een keer bij Fokker en toen was iedereen totaal terneergeslagen. Er was een oud vliegtuig in Iran uit de lucht gevallen.” Onderdeeltjes leveren voor onderhoud kan zo in een ander perspectief komen te staan.

Joosten benadrukt dat een typisch Amerikaans verschijnsel de onderhandelingsruimte beperkt. „Je zit tegenover mensen die er belang bij hebben zo hoog mogelijk uit te komen.” Veel officieren van justitie zijn gekozen of hebben politieke ambities. „Zij willen scoren. En scoren doe je niet met een lage boete.” Voor Europese bedrijven is dat nadeliger dan voor Amerikaanse, denkt hij. „Je maakt je als officier van justitie minder populair wanneer je achter de belangrijkste werkgever van Texas aangaat dan wanneer je een Europees bedrijf aanpakt.”

Maar bovenal, zegt Joosten, geloven Amerikanen oprecht „dat hard straffen zinvol is”. Een sanctie moet pijn doen. En andere bedrijven afschrikken om soortgelijke dingen te doen.

Wat bedrijven verder kunnen doen? Hulptroepen proberen in te schakelen. Het is een publiek geheim dat advocaten soms informeel polsen of politici in eigen land, de diplomatieke diensten of het Openbaar Ministerie invloed willen uitoefenen. Bijvoorbeeld door erop te wijzen dat sommige bedrijven ‘cultureel erfgoed’ zijn, of belangrijk voor de werkgelegenheid.

In de Deutsche Bank-zaak reisden Duitse politici af naar Washington. Jeroen Dijsselbloem, minister van Financiën en voorzitter van de Eurogroep, hekelde de voorgestelde schikking van 14 miljard als buitenproportioneel en mogelijk zelfs schadelijk voor het herstel van de Europese financiële sector.

Amerikaanse toestanden creëren

Dit soort acties heeft niet altijd effect. Sterker: „Als een aanklager van zijn baas te horen krijgt dat iemand van een ambassade is komen klagen, bijt hij zich misschien nog meer vast”, zegt Joosten. De realiteit is ook: kleine landen hebben minder invloed dan grote. „Duitsland en Frankrijk kunnen zeggen: ‘Als jullie niet van onze bedrijven afblijven, dan wij niet van die van jullie.’ Dat wordt serieuzer genomen.”

Advocaat Somsen stelt nog een andere optie voor: „Probeer de zaak uit handen van de Amerikanen te houden door die te laten behandelen in eigen land. Als die er serieus werk van maken, zijn de Amerikanen sneller bereid een stapje opzij doen.” Dat gebeurde bijvoorbeeld bij SBM Offshore, blijkt uit persberichten van het concern destijds.

Voorwaarde is wel dat sancties in eigen land pijn doen. „Om Amerikaanse toestanden in de VS te voorkomen moet je Amerikaanse toestanden in Nederland creëren”, zegt Somsen. Die kant gaat het al op. SBM Offshore moest in 2014 in Nederland 240 miljoen dollar afrekenen. Vimpelcom, dat zijn hoofdkantoor heeft in Nederland, moest in 2016 bijna 400 miljoen dollar betalen aan het OM.

Deze tactiek stuit bij de Amerikanen niet verrassend op verzet. Een hoge functionaris van het ministerie van Justitie, Patrick Stokes, zei begin dit jaar dat hij zich zorgen maakt dat buitenlandse bedrijven er in toenemende mate een sluiproute in zien om onder de Amerikaanse rechtshandhaving uit te komen. Stokes benadrukte dat die tactiek er daarom „niet noodzakelijkerwijs toe leidt dat een bedrijf niet in de VS wordt vervolgd”.

In sommige landen komen bedrijven misschien makkelijker weg omdat het rechtssysteem er zwak is. Maar Somsen ziet er ook een aanwijzing in dat er andere belangen kunnen spelen. Financiële bijvoorbeeld, er worden immers miljarden binnengehaald met schikkingen die rechtstreeks naar de Amerikaanse schatkist vloeien.

In veel landen is het rechtssysteem wél robuust genoeg, stelt hij. De OESO, de club van rijke landen, heeft bovendien afgesproken dat bij internationale zaken landen onderling bepalen welk land jurisdictie heeft. „Daar staat nadrukkelijk geen meervoud.” Als de Amerikanen een zaak dan toch niet willen loslaten, moet er iets anders spelen, denkt hij. „Niemand hoort twee keer voor hetzelfde feit worden bestraft. Met efficiënte rechtsbedeling heeft het in elk geval weinig te maken.”

Stokes trekt zich die kritiek waarschijnlijk niet aan. Hij werkt inmiddels als advocaat in Washington.