Recht & Onrecht

Hoge Raad maakt faillissementsfraude erger

Recente faillissementswetgeving pakt het probleem van fraude niet aan. Matthieu Verhoeven schrijft in de Togacolumn over ‘optische maatregelen’, terwijl de grootste fraudemogelijkheden onaangetast blijven of zelfs worden aangemoedigd.

Faillissementsfraude is een groot en kostbaar probleem, dat de samenleving ongeveer 5 miljard kost. De bestrijding ervan wordt echter vooral met de mond beleden. Volgens het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht is fraudebestrijding zelfs een speerpunt. Behoudens wat symboolpolitiek is er van succesvolle bestrijding weinig te merken. Per 1 juli 2016 is met tromgeroffel het zogenaamde civielrechtelijk bestuursverbod ingevoerd. Dat biedt de mogelijkheid om een frauderende bv-bestuurder te verbieden nog als bestuurder aan het werk te gaan. Alsof dat zou helpen…

Turboliquidatie is fraudemiddel

Een van de grootste mogelijkheden om zonder al te veel kans op gesnapt worden met bv’s te frauderen, de turboliquidatie, wordt niet aangepakt, in tegendeel.

Artikel 2:19 BW maakt dit mogelijk: als een bv op het tijdstip van haar ontbinding geen baten (bezittingen) heeft, houdt zij op te bestaan. Het bestuur van de bv laat dat inschrijven bij de Kamer van Koophandel en klaar is Kees.

Wat moet een schuldeiser van die bv nu ? Zijn wederpartij is ontbonden. De turboliquidatie kan ongedaan worden gemaakt als blijkt dat er toch baten zijn, bijvoorbeeld een aanspraak op een frauderende bestuurder. De schuldeiser kan dan een heropeningsprocedure beginnen. Dat is kostbaar - op hem rust de bewijslast en dat is niet eenvoudig zonder de administratie van de bv. In zo ongeveer alle gevallen zal het een kansloos parcours zijn.

Dat is ideaal voor de fraudeur: je laat de bv vollopen met schulden en haalt de bv leeg. Vervolgens constateer je dat er geen baten zijn en je turbo-liquideert.

Hoge Raad maakt het erger

Het is allemaal nog erger geworden nu de Hoge Raad heeft bepaald dat een eigen aangifte van een faillissement waarin geen baten zijn, misbruik van bevoegdheid door de bv oplevert. Die bv moet dan de weg van de turboliquidatie bewandelen. Waar in een faillissement de curator bekijkt of er vorderingen zijn, bijvoorbeeld op de bestuurder wegens fraude, is er bij een turboliquidatie niemand die meekijkt. Een treurige situatie: de bv wordt leeggehaald en de leeghaler volgt de door de Hoge Raad voorgeschreven weg – hij wil immers geen misbruik van bevoegdheid maken, haha – en de schuldeisers hebben het nakijken.

Een zeldzaam verschijnsel ? Tussen de 80 en 90 procent van de vennootschappen wordt via turboliquidatie ontbonden.

Een vergelijking. Als Rijkswaterstaat op een vergelijkbare manier tegen wateroverlast zou optreden, zouden onze dijken worden weggehaald en krijgen de bewoners een emmertje om stevig tegen het water op te treden. De gaten (turboliquidatie) blijven maar de inwoners krijgen een emmertje (het civielrechtelijk bestuursverbod).

Bij schulden geen turboliquidatie aub

Achtergrond van de turboliquidatie is dat als er toch niets te verdelen is, er niet te veel formaliteiten moeten worden verricht om een einde te maken aan de bv. Een loffelijk streven, maar er ontbreekt iets. Het probleem van de al te eenvoudige turboliquidatie zou meteen zijn opgelost indien zou worden bepaald dat deze slechts mogelijk is indien er geen baten maar ook geen schulden zijn. Eenvoudiger wetsaanpassing is nauwelijks denkbaar.

Dan is de weg van het faillissement, waarin fraude kan worden onderzocht, ook weer open. Er moet dan nog wel een behoorlijke regeling komen voor het salaris van curatoren bij lege boedels. Een eenvoudige garantstellingsregeling voor een beperkt bedrag volstaat.

Maar aan zo’n regeling wordt niet gewerkt. Nee, er komen schertsoplossingen als een bestuursverbod. Mag ik een emmertje?

De Togacolumn wordt afwisselend geschreven door een rechter, een officier en een advocaat. Deze week Matthieu Verhoeven, insolventie- en kort gedingrechter in de rechtbank Overijssel te Almelo. 

Blogger

matthieuverhoeven

Matthieu Verhoeven studeerde rechten aan de Rijksuniversiteit Groningen. Daarna werkte hij ruim tien jaar als advocaat. Hij is sinds 1994 rechter, in diverse functies, van kantonrechter tot sectorvoorzitter, vooral werkzaam in de civiele sector van de rechtbank in Almelo. Op dit moment doet hij vooral insolventies (faillissementen en schuldsaneringen) en kort gedingen.