Bedrijfsadvocaat, dien de publieke zaak

Een bedrijfsadvocaat heeft net als een huisarts een publieke functie, schrijft Iris van Domselaar. Winstmaximalisatie is niet zijn enige taak.

Foto ANP

Telkens als ik mijn rechtenfaculteit binnenloop, word ik getroffen door posters van grote commerciële advocatenkantoren die vooral weelde beloven. Diners, borrels, leuke reisjes en mooie pakken. Als advocaten hun werk goed doen, mag dat best beloond worden. Maar wanneer doet een bedrijfsadvocaat zijn werk eigenlijk goed?

In de Panama Papers kwam aan het licht dat advocaten een sleutelrol spelen in het faciliteren van grootschalige belastingontduiking en het anderszins afdekken van vermogen via allerhande juridische constructies. Jürgen Mossack, een van de partners van het beruchte kantoor Mossack and Fonseca, zag geen kwaad in zijn handelen. Een Nederlandse advocaat die in de Panama Papers werd genoemd, gaf aan een ‘goed geweten’ te hebben. Dat bedrijfsadvocaten zich weinig zorgen maken over de ethische merites van hun handelen, laat ook onderzoek uit Engeland zien. Zolang hun handelen niet illegaal is, is het OK.

Deze opvatting miskent dat een advocaat net als bijvoorbeeld een huisarts een publieke functie heeft. Voor de advocaat houdt die functie in dat hij bijdraagt aan de instandhouding van de rechtsstaat. Hij is daarom gebonden aan een aantal specifieke professionele waarden zoals integriteit, onafhankelijkheid, deskundigheid, geheimhouding en loyaliteit aan de cliënt. De invulling van deze waarden hangt mede af van de context.

Zo is het in het strafrecht vanuit rechtstatelijk oogpunt wenselijk dat een advocaat zich hoofdzakelijk richt op de legitieme belangen van zijn cliënt en weinig oog heeft voor de andere betrokken belangen. Verdachten staan tegenover de staat en bevinden zich mede vanwege de grote machtsongelijkheid in een kwetsbare positie. In deze context dragen de ‘oogkleppen’ van de advocaat bij aan het garanderen van een eerlijk proces en is het aan de rechter om te voorkomen dat advocaten over de schreef gaan.

Dat ligt anders in de bedrijfsadvocatuur. Hier zijn de cliënten geen natuurlijke personen wier rechten op het spel staan, maar ‘amorele entiteiten’. Het recht wordt door bedrijven ingezet als instrument, als middel om het doel van het bedrijf te dienen: winstmaximalisering.

Daarom zoeken bedrijven advocaten die uitblinken in het vinden van creatieve oplossingen, manieren om regels te omzeilen zonder ze te overtreden. Denk aan special purpose vehicles, aan zwijgcontracten in claimzaken, aan geheime side letters.

Zulke dienstverlening heeft negatieve gevolgen voor een rechtsorde. Bedrijven zijn machtige sociaal-economische actoren. Wanneer ze belasting ontduiken loopt de schatkist miljoenen, soms miljarden mis. Wanneer ze de zwakke onderhandelingspositie van consumenten misbruiken, worden rechten op grote schaal geschonden. Wanneer ze aandeelhouders misleiden, wordt de markt geraakt.

Handhavende en toezichthoudende instanties bieden hiervoor geen soelaas. Een rechtsorde staat of valt met de vrijwillige aanvaarding van het merendeel van burgers en bedrijven van het geldende recht en de achterliggende waarden.

Daarom moet de bedrijfsadvocaat een poortwachter zijn en zich onafhankelijk tonen. Dienstbaarheid aan zijn cliënt ontslaat hem niet van zijn rechtstatelijke plicht ook ongevraagd recht te doen aan de fundamentele belangen van derden en aan zwaarwegende algemene belangen. Ook omdat een rechterlijke toets in deze context vaak ontbreekt.

Als een bedrijf stelselmatig in strijd met het recht of zijn strekking handelt, moet de advocaat dit aan de bedrijfstop melden. Heeft dit geen effect, dan moet hij zich terugtrekken of de klok luiden. Zijn geheimhoudingsplicht staat dit niet in de weg. Geheimhouding is geen product, maar een middel om rechtstatelijke waarden te dienen.

Voor bedrijfsadvocaten is het niet gemakkelijk onafhankelijk te opereren. Wie betaalt bepaalt en anders stapt men naar een andere advocaat. Zo beëindigde Shell onlangs de samenwerking met meer dan tweehonderd advocatenkantoren.

We zouden de bedrijfsadvocatuur daarom kunnen ontslaan van haar rechtstatelijke taak, maar dan vervalt ook de reden haar speciale privileges toe te kennen. Dus: of men maakt (meer) werk van een onafhankelijke bedrijfsadvocatuur of men houdt op bedrijfsadvocaat te zijn – we spreken dan niet langer van een professie.

De invulling die bedrijfsadvocaten geven aan hun publieke taak moet niet afhangen van de toevallige ruggengraat van een individuele advocaat of een bepaald kantoor. In de VS en het Verenigd Koninkrijk bestaan richtlijnen die aangeven welke fundamentele belangen bedrijfsadvocaten moeten respecteren, waaronder mensenrechten. Ook gedragsregels voor het bedrijfsleven bieden aanknopingspunten: die voor bankiers schrijven voor dat de belangen van de klant centraal moeten staan. Zo’n regel zou ook leidend moeten zijn voor de advocaten van een bank.

Maar regels volstaan niet. De commerciële bedrijfscultuur binnen grote advocatenkantoren is een bedreiging voor professionaliteit. Willen deze kantoren maatschappelijk verantwoord ondernemen, dan stimuleren zij de onafhankelijke houding van hun advocaten, zelfs als dat eens leidt tot een ontevreden klant. Idealiter draagt ook een rechtenfaculteit bij aan de vorming van de toekomstige advocaat, bijvoorbeeld door nadrukkelijke aandacht voor rechtstatelijkheid en beroepsethiek. Dit heeft alleen zin wanneer studenten voldoende gevrijwaard blijven van het idee dat recht vooral een lucratieve business is.

    • Iris van Domselaar