Nog even en de zzp’er is verdwenen

Daan Westerink is journalist, docent, spreker, trainer en verlies- en rouwdeskundige. Ze schrijft onder meer voor het vakblad Uitvaart, traint mensen tijdens reorganisaties, geeft les aan de School voor de Journalistiek. Daarnaast publiceerde ze twee boeken. Ze begeleidt jongeren en volwassenen die een ingrijpend verlies meemaakten, maar leert mensen ook hoe te bloggen. Regelmatig leidt ze debatten. Daan kortom, is een zzp’er. Een zelfstandige zonder personeel. Vorig jaar had ze veertig opdrachtgevers.

Daan Westerink heeft een verklaring arbeidsrelatie, een zogenoemde VAR, aangevraagd bij de belastingdienst – en gekregen. Daarmee kan zij aantonen dat zij ondernemer is. En hoeven haar opdrachtgevers geen sociale premies af te dragen.

Maar de VAR houdt op te bestaan – en dat is een slechte zaak. Afgelopen dinsdag stemde de Eerste Kamer in met de afschaffing van de VAR. In plaats van de VAR krijgen zzp’ers en hun opdrachtgevers per 1 mei 2017 te maken met de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties, oftewel de wet DBA.

Met die wet slaat het kabinet de plank mis.

De nieuwe wet zal namelijk veel negatieve bijwerkingen hebben. Daan bijvoorbeeld, dreigt te worden begraven onder een berg administratieve handelingen. Dat leggen we nog uit.

Bovendien wegen die negatieve bijwerkingen niet op tegen het beoogde doel, het tegengaan van zogenoemde schijnconstructies. Zo’n constructie ontstaat bijvoorbeeld wanneer werkgevers hun werknemers ontslaan om hen vervolgens als zzp’er in te huren. Niet zelden verrichten die zzp’ers hetzelfde werk als voorheen, maar voor een lager tarief. En de overheid loopt de sociale premies mis.

De nieuwe wet DBA moet zulke schijnconstructies tegengaan. De gedachte is dat een opdrachtgever een ‘schijn-zzp’er’, die eigenlijk werknemer is, in dienst moet nemen. Dit impliceert dat de VAR schijnconstructies in de hand werkt.

Is dit wel zo? De Raad van State merkte in het verleden al op dat grootschalig misbruik van de VAR niet is aangetoond. En was dit wel het geval, dan nog is de nieuwe wet niet de oplossing.

Die wet veroorzaakt juist problemen en belemmert de zzp’er. Het is immers hoogst onwaarschijnlijk dat een opdrachtgever een zzp’er in vaste dienst neemt, als het nieuwe toetsingskader van de wet DBA uitwijst dat er sprake is van een dienstbetrekking – of dat er onduidelijkheid is over de aard van het dienstverband.

Integendeel, eerder huurt hij dan ander personeel in, een uitzendkracht bijvoorbeeld.

Nee, dan de VAR. Die geeft tenminste duidelijkheid. Heb je als zzp’er een VAR winst uit onderneming (wuo) of een VAR directeur grootaandeelhouder (dga) gekregen van de belastingdienst, dan staat vast dat de relatie fiscaal - en daarmee waarschijnlijk ook arbeidsrechtelijk – geen dienstbetrekking is. Zo’n verklaring blijft een jaar geldig.

Dat is belangrijk, zeker ook voor de opdrachtgever. Want mocht de relatie achteraf toch een dienstbetrekking blijken te zijn, dan zijn de consequenties groot. Dan is de opdrachtgever immers met terugwerkende kracht loonheffingen, sociale premies en boetes verschuldigd.

Maar ook zou de zzp’er met terugwerkende kracht aanspraak kunnen maken op allerlei voordelen die het arbeidsrecht ‘gewone’ werknemers biedt. Denk aan doorbetaling van loon tijdens ziekte gedurende twee jaar, vakantiedagen, minimumloon en vakantiebijslag.

En dat niet alleen; ook het ontslagrecht zou in zo’n geval van toepassing zijn. Van een zzp’er, kun je eenvoudig af – je hebt niet eens een goede reden nodig. Maar een werknemer ontslaan is, zeker onder het nieuwe ontslagrecht, alles behalve eenvoudig. Werkgevers moeten aantonen dat er een ‘redelijke grond’ bestaat, bijvoorbeeld dat een werknemer ondermaats presteert. In dat geval moet de werkgever een dossier opbouwen; moet hij aantonen dat hij de werknemer de gelegenheid heeft gegeven zich te verbeteren; dat hij training en cursussen heeft aangeboden; dat hij hem wellicht een andere functie heeft gegeven. En zelfs dan kan hij niet eenzijdig afscheid nemen van een werknemer. Partijen zullen een vaststellingsovereenkomst moeten sluiten, of ze moeten naar de kantonrechter of het UWV, waarbij dan ook nog een transitievergoeding moet worden betaald.

Onder de wet DBA wordt zowel de zzp’er als de opdrachtgever verantwoordelijk voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een dienstbetrekking. Hiervan is kort gezegd sprake als (1) persoonlijke arbeid wordt verricht, (2) tegen betaling van loon en (3) er een gezagsverhouding is.

Om gevrijwaard te worden van negatieve fiscale en arbeidsrechtelijke gevolgen kunnen opdrachtgever en zzp’er de nieuwe modelovereenkomsten van de belastingdienst gebruiken. In dat geval wordt aangenomen dat er fiscaal geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Maar het niveau van de modelovereenkomsten is (nog) niet om over naar huis te schrijven. Dat heeft zelfs staatssecretaris Wiebes (Financiën, VVD) toegeven. En ook het werknemersbegrip fiscaal en arbeidsrechterlijk is niet op elkaar afgestemd.

Opdrachtgevers doen er dan ook verstandig aan om (voorlopig) de modelovereenkomst aan te passen. Alleen, zodra er ook maar iets wordt gewijzigd aan de modelovereenkomst, ontstaat er onzekerheid: is er nu sprake van een dienstbetrekking of niet? Dat kan weer worden ondervangen door de overeenkomst vooraf ter goedkeuring voor te leggen aan de belastingdienst.

Het is allemaal een stuk omslachtiger dan de VAR. Die gaf tenminste zekerheid voor een heel jaar, zonder risico’s met terugwerkende kracht. De vraag is bovendien of de belastingdienst alle voorgelegde overeenkomsten kan beoordelen - en zo ja, binnen welke termijn.

De belastingdienst zelf heeft aangegeven overeenkomsten die vanaf 1 mei 2016 worden voorgelegd, binnen zes weken te beoordelen. Maar zes weken is lang, zeker voor bedrijven en organisaties die hun zzp’ers inzetten als ‘flexibele schil’ van hun onderneming.

Daan bijvoorbeeld, schrijft regelmatig op stel en sprong een artikel voor krant of tijdschrift. Zou ze zes weken op een akkoord van de belastingdienst moeten wachten, dan heeft ze haar deadline al lang gemist.

Natuurlijk, Daan en haar opdrachtgevers kunnen besluiten deze papieren rompslomp achterwege laten. Maar ja, dan ontstaat er juist de ongewenste onzekerheid.

Maar zelfs als opdrachtgever en zzp’er een goedgekeurde overeenkomst of modelovereenkomst gebruiken, blijft het risico van een dienstbetrekking op de loer liggen. De VAR gaf een garantie voor een bepaalde duur, ook al wijzigden de omstandigheden tijdens de duur van de VAR.

De wet DBA geeft echter geen enkele garantie. Anders dan met een VAR, kan de belastingdienst - ook als een overeenkomst vooraf is goedgekeurd of een modelovereenkomst wordt gebruikt - op een later moment én met terugwerkende kracht oordelen dat toch sprake was van een dienstbetrekking.

Kortom, onduidelijkheid alom. En dat is ongunstig voor alle partijen.

De opdrachtgever zal de onzekerheid hoogstwaarschijnlijk verdisconteren in het uurtarief van de zzp’er. Of hij wentelt het risico contractueel op de zzp’er af. Of hij geeft de zzp’er helemáál geen opdrachten meer. Dat doet hij zeker niet als de zzp’er geen uitgebreid klantenbestand heeft, en hij de enige klant van de zzp’er is.

Mooi, denkt de zzp’er wellicht, want dan neemt hij mij wel in dienst als 'gewone' werknemer.

Dat denken wij niet. Integendeel, de opdrachtgever zal dan liever werken met andere flexibele krachten zoals uitzendkrachten of pay-rollers. De zzp’er komt hierdoor verder in de verdrukking – mogelijk verdwijnt hij zelfs. En dat geldt niet alleen in de thuiszorg of bij de post – de sectoren die veel in het nieuws zijn geweest als het om zzp’ers gaat. Ook in de ICT en de zakelijke dienstverlening werken veel zzp’ers.

Wij zijn geen economen, maar het laat zich niet moeilijk raden dat het verdwijnen van de zzp’ers op de arbeidsmarkt ook negatieve gevolgen zal hebben voor de groei van de Nederlandse economie. En dat kan niet de bedoeling van de wet zijn.