Iedereen respecteert de grondwet, nu de Tweede Kamer nog

De Tweede Kamer houdt vast aan een verbod om wetten te toetsen aan de Nederlandse grondrechten. Dat maakt ons te afhankelijk van Europees recht, betoogt rechter Marc de Werd.

De grondwetbank: een 45 meter lange zitbank in Den Haag met de tekst van artikel 1 van de grondwet. Foto Martijn Beekman / ANP

Grote kans dat u dit stukje overslaat. Want weinig pleidooien zijn zo kansloos gebleken als die vóór een toetsingsrecht in Nederland. Sinds de invoering van het toetsingsverbod voor rechters in 1848 zit de discussie daarover muurvast. Geen wonder dat onder juristen sprake is van ‘grondwetmoeheid’.

Een voorstel tot een grondwetwijziging dat die toetsing weer mogelijk wil maken, sleept sinds 2002 door het parlement. Maar sinds het laatste Tweede Kamerdebat daarover eerder dit jaar, lijken de kansen ervan definitief verkeken, tot grote verbazing van vrijwel alle landen in de verre omtrek om ons heen, waar men wél enige vorm van rechterlijke grondwetscontrole kent. In tegenstelling tot andere landen acht het Nederlandse parlement zichzelf voldoende in staat om wetten te maken die in overeenstemming zijn met de grondwet. Belangrijkste overweging tégen een toetsingsrecht: niet-gekozen rechters mogen zich niet bemoeien met het product van wél gekozen parlementariërs.

In de rechtspraktijk wordt de Nederlandse grondwet, voor zover het om de bescherming van grondrechten gaat, al niet meer erg serieus genomen. Het is pijnlijk om dat te constateren, maar er is wel een goede reden voor. De grondwet verbiedt rechters niet alleen wetten aan de grondwet te toetsen (artikel 120), maar verplicht rechters tegelijkertijd wetten buiten toepassing te laten als deze in strijd zijn met mensenrechtenverdragen (art. 93 en 94). Dat leidt tot de bizarre situatie dat rechters via een achterdeur iets moeten doen wat hen via de voordeur verboden wordt, namelijk het toetsen van wetten aan grondrechten.

Moeten we dan rechters kiezen zodat zij een mandaat hebben om de wetgever te controleren? Dat is een te eenvoudige voorstelling van zaken. Het vertrouwen in verkiezingen en politieke legitimatie heeft in de vorige eeuw een forse deuk opgelopen. Na de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog is er internationaal uitdrukkelijk voor gekozen om de bescherming van grondrechten in belangrijke mate neer te leggen bij de onafhankelijke rechter, onder meer in de Preambules van het Handvest van de Verenigde Naties (1948) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM, 1950) – en later het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (2000). Het EVRM heeft, als onderdeel van het naoorlogse vredespact, nog niets aan actualiteit verloren. De opvang van Syrische vluchtelingen bijvoorbeeld illustreert hoe dun het laagje solidariteit en menselijkheid soms nog is en hoe snel het Europese project weer uiteen kan vallen.

Pragmatisch als Nederlanders zijn, rijst de vraag of we het toetsingsdebat nu maar moeten laten rusten. Wat maakt het immers uit: wel of geen toetsing aan de grondwet, nu wél aan verdragsrechtelijke grondrechten mag worden getoetst? Fraai hebben we het niet geregeld, maar het werkt in de praktijk en daar gaat het uiteindelijk om.

De dialoog ontbreekt

Naar mijn mening zou een mogelijkheid voor rechters om wetten aan de grondwet te toetsen wel degelijk wat kunnen bieden. In de huidige situatie ligt de focus van rechters, officieren van justitie en advocaten volledig op de internationale verdragen, in het bijzonder op het EVRM. Er is immers in de Nederlandse situatie weinig anders voorhanden. Dat ligt heel anders in bijvoorbeeld Duitsland, Frankrijk, Italië, Spanje of België, waar de rechtspraak van het Europese Hof ‘slechts’ een aanvulling is op het nationale grondrechtendebat. Het EVRM is daar – zoals het Verdrag ook bedoeld is – ‘niet veel meer’ dan de bodem van grondrechtenbescherming waar lidstaten niet doorheen mogen zakken. Maar het EVRM moedigt lidstaten vooral aan om burgers méér grondrechtenbescherming te bieden dan het absolute minimum waartoe het Verdrag verplicht (artikel 53).

Dáárover gaat dan ook het debat in die lidstaten: wat voegt de eigen nationale grondwet toe aan de minimum rechtsbescherming van het EVRM? Zo’n dialoog tussen ons nationale en het internationale recht ontbreekt in Nederland. Wij neigen ertoe de ondergrens van rechtsbescherming van het EVRM als bovengrens te zien en vergeten dat we daar best iets aan toe mogen voegen (ik noem dat het EVRM-plus).

Op dit moment zijn er tal van rechtsvragen die het Europese Hof bewust onduidelijk lijkt te laten om lidstaten (politiek of financieel) niet voor de voeten te lopen. Bijvoorbeeld de vraag of verdachten die zijn aangehouden al bij het eerste politieverhoor recht hebben op – fysieke – aanwezigheid van hun advocaat. Sinds het Salduz-arrest uit 2009 (een Turkse zaak) spellen Nederlandse juristen vergeefs de uitspraken van het Europese Hof op zoek naar het antwoord. Hoeveel mooier zou het zijn als onafhankelijke rechters aan de hand van de wetsgeschiedenis van onze grondwet en van ons strafrecht zelf het antwoord konden geven?

‘Europa’ is niet iets wat ons overkomt

Kortom, ‘Europa’ is niet iets wat ons alleen maar overkomt en waar wij geen enkele invloed op hebben. Net als in de landen om ons heen kunnen wij wel degelijk meebepalen hoe het Nederlandse recht eruit moet zien. Het EVRM én het Europese Hof laten daarvoor alle ruimte. Maar dan moeten we die kans wel grijpen. Door het huidige toetsingsverbod echter zijn we voor de beantwoording van deze vragen afhankelijk van rechtszaken die ‘toevallig’ spelen bij het Europese Hof in landen als Albanië, Azerbeidzjan, Oekraïne, en Roemenië. Jonge democratieën die we misschien liever niet maatgevend willen laten zijn voor de inrichting van ons staatsbestel.

Godsdienst-, gewetens- en meningsvrijheid, het verenigingsrecht, het bijzonder onderwijs en het petitierecht horen tot ons nationaal erfgoed, voor een deel al sinds de Unie van Utrecht uit 1579. Historisch hebben Nederlanders bij deze onderwerpen sterke constitutionele sentimenten. Ook hier geldt dat wij ons niet hoeven te verlaten op wat elders in Europa gangbaar is, maar dat Nederlandse rechters met een toetsingsrecht zelf zouden kunnen putten uit een rijke nationale traditie. Wij zouden daarmee ook het Europese grondrechtendebat kunnen versterken. Niet alleen méér ‘Europa’ in Nederland dus, maar juist ook méér ‘Nederland’ in Europa. Dat is precies wat de Raad van Europa na WO II voor ogen had met het EVRM: ‘een gemeenschappelijk erfdeel van politieke tradities, idealen, vrijheid en heerschappij van het recht.’

Nederlanders lijken bang te zijn voor hun eigen staatsrecht. Ten onrechte. De liberaal Johan Rudolph Thorbecke schreef in 1848 al over het toetsingsverbod: „Voor deze nieuwe spreuk zal, geloof ik, ieder als voor eene gesloten deur blijven staan.” Toegegeven, hij had de huidige samenleving en de Europeanisering van het recht nog niet voor ogen. Maar dat achter die gesloten deur van de grondwet weleens iets moois zou kunnen zitten vermoedde hij al wél.