Liever een advocaat die in jouw belang denkt

Fraude moet een bedrijf grondig onderzoeken – de risico’s zijn enorm. Eerst deden accountants dat, nu belt een bedrijf vaak zijn advocaat. Maar daarop is ook kritiek. Bijvoorbeeld op de rol van De Brauw bij de NS.

Illustratie Pepijn Barnard Illustratie Pepijn Barnard

Wie belt de bestuurder als het mis is? Als er mogelijk is geknoeid met de administratie, of als er aanwijzingen zijn van omkoping?

Hij kan een forensisch accountant vragen de zaak te onderzoeken – die is goed met cijfers. Maar steeds vaker kiest de topman een ander telefoonnummer. Hij denkt aan de dure schikkingen die bedrijven als Ballast Nedam, KPMG en SBM Offshore met justitie moesten treffen. De juridische gevolgen van een misstap worden alsmaar groter. Dus vraagt de bestuurder niet de accountant, maar zijn advocaat om een intern onderzoek.

Doel van dat onderzoek: uitvinden of er inderdaad is gesjoemeld en – als dat zo is – actie ondernemen. Met het onderzoeksrapport in de hand kan een bestuur bijvoorbeeld mensen ontslaan en nieuwe regels invoeren. Als de advocaat dat adviseert, meldt een bedrijf de zaak zelf bij justitie. Soms wordt het onderzoeksrapport dan gebruikt in strafrechtelijk onderzoek – of zelfs als bewijs.

Fraudeonderzoeken zijn uitgegroeid tot een industrie. Is er gedonder? Onderzoek! Het is belangrijke business geworden voor grote advocatenkantoren. Cijfers zijn niet beschikbaar – zulke onderzoeken blijven vaak geheim – maar fraudeadvocaten zeggen dat de vraag de afgelopen vijf jaar fors is toegenomen. Zij wijzen advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek steevast aan als marktleider. Het deed bijvoorbeeld onderzoeken bij Imtech, SBM Offshore en Ordina.

Dubieuze dubbelrol

Het kantoor op de Amsterdamse Zuidas deed ook zo’n intern onderzoek bij NS. Het spoorbedrijf wilde een „objectief en onafhankelijk” beeld krijgen over „mogelijke onregelmatigheden” bij de aanbesteding voor het openbaar vervoer in Limburg. Die waren er: via een schijnconstructie was een oud-werknemer van concurrent Veolia betrokken bij de bieding van NS. Op grond van de conclusies van De Brauw heeft NS „arbeidsrechtelijke maatregelen” getroffen tegen zeven werknemers.

Maar De Brauw bleek niet alleen ingehuurd te zijn om de feiten te onderzoeken. Het kantoor stond NS ook bij in de ruzie met de kartelwaakhond Autoriteit Consument en Markt (ACM) – over diezelfde aanbesteding in Limburg.

Een dubieuze dubbelrol, klonk het. Direct werd een reeks onderzoeken naar het De Brauw-onderzoek ingesteld. Die lopen nu. Minister Dijsselbloem (Financiën, PvdA) laat de „grondigheid” onderzoeken en heeft om een second opinion gevraagd. De Amsterdamse Orde van Advocaten, die toezicht houdt op de advocaten van Amsterdam, onderzoekt of De Brauw zich heeft gehouden aan de beroepsregels voor „onafhankelijkheid, integriteit en deskundigheid”. En De Brauw zelf heeft een speciale externe ‘verificator’ aangesteld die de „objectiviteit” toetst.

Door het NS-onderzoek kreeg de buitenwereld een inkijkje in wie deze ‘onafhankelijke’ onderzoeken eigenlijk uitvoeren. Discussie laaide op. Want hoe onafhankelijk zijn die fraudeonderzoeken nou helemaal? Waarom is er zo veel vraag naar? En wat zijn de risico’s? Regels zijn er niet. De Nederlandse Orde van Advocaten, de beroepsorganisatie, beraadt zich over de vraag of die er moeten komen.

Lange tijd waren interne onderzoeken naar fraude het exclusieve domein van forensische accountants. Halverwege de jaren negentig hebben de grote vier accountantskantoren, EY, PwC, KPMG en Deloitte, forensische afdelingen opgezet. Bij vermoedens van fraude verwezen advocaten hun cliënt door naar die accountants.

Maar de afgelopen vijf jaar wendden Nederlandse bedrijven in problemen zich steeds vaker tot fraudeadvocaten in plaats van forensisch accountants, zeggen beide beroepsgroepen – mede doordat advocaten minder doorverwijzen. Deze verschuiving vond in Amerika al eerder plaats.

Liever een advocaat

Belangrijkste reden: advocaten hebben verschoningsrecht, waardoor justitie de informatie die ze verzamelen niet kan opeisen. Een groot voordeel voor een bedrijf – zeker nu justitie zich steeds actiever bezighoudt met fraudebestrijding. Door een advocaat in te schakelen, houdt het bedrijf de regie. Het Openbaar Ministerie is momenteel met de beroepsgroep in gesprek over hoe ver dat verschoningsrecht moet gaan.

Er zijn meer verschillen. Zo moeten accountants zich aan strenge regels houden als ze feitenonderzoek doen. Over het toepassen van hoor en wederhoor, over het afnemen van interviews. Ook hebben forensische accountants sinds 2013 de plicht om verdachte transacties te melden.

Accountants hebben bovendien een strenge tuchtrechter. Wie zich niet goed behandeld voelt, kan daar een klacht indienen. In 2002 liet de tuchtrechter bijvoorbeeld weinig heel van het KPMG-onderzoek naar declaraties van oud-burgemeester Bram Peper van Rotterdam.

Door zulke uitspraken zijn accountants „terughoudend geworden om conclusies te trekken”, zegt advocaat Joost Italianer van NautaDutilh, en schrijven ze die conclusies „soms waterig” op. Advocaten trekken wél conclusies en geven bovendien ook advies – voor een bedrijf wel zo handig.

Advocaten hebben wel gedragsregels en ook een tuchtrechter. Maar specifieke regels over hoe ze onafhankelijk feitenonderzoek moeten uitvoeren, bestaat niet.

‘Kul’

In hoeverre is een advocaat onafhankelijk? Advocatenkantoor De Brauw wilde niet meewerken aan dit artikel. Fraudeadvocaten van andere kantoren willen daar wel over vertellen. Het is „kul” dat een advocaat een „volstrekt onafhankelijk” onderzoek kan, zegt advocaat Aldo Verbruggen van het Amerikaanse advocatenkantoor Jones Day. Als advocaat ben je „per definitie niet onafhankelijk”, zegt Italianer.

Wel kan een bedrijf zijn advocaat vragen om een onafhankelijk onderzoek te doen. Dat vroeg NS aan De Brauw. In zo’n situatie „mag de cliënt geen invloed hebben op de uitkomst”, zegt Pieter van Regteren Altena, de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten. Die regel staat niet op papier, zegt hij. Maar: „Het spreekt voor zich dat een onderzoek niet onafhankelijk is als de onderzochte invloed heeft op de inhoud. Je moet goed uitkijken dat er geen sprake is van conflicterend belang.”

Had De Brauw het onderzoek bij NS niet moeten doen? Daarover wil Van Regteren Altena zich niet uitspreken, omdat zijn onderzoek naar dat onderzoek nog loopt. „Die vraag is niet met een absoluut ja of nee te beantwoorden.”

De advocaat moet in een feitenonderzoek zijn eigen onafhankelijkheid bewaken. Zijn werk kan botsen met de belangen van bijvoorbeeld bestuurders. „Meer dan eens” maakte advocaat Verbruggen mee dat een topman of financieel directeur vroeg of hij die ene passage over het negeren van meerdere signalen niet anders kon opschrijven. Advocaat Italianer kreeg van een bestuurder ook eens de vraag of zijn rol wel „relevant” was.

Natuurlijk, zeggen deze advocaten, gaven zij die bestuurders nooit hun zin. Vooraf maken ze vaak afspraken die de invloed van bestuurders moeten minimaliseren. Een gebruikelijke manier is de raad van commissarissen de opdracht formeel te laten geven, in plaats van de raad van bestuur.

En een onderzoek doen voor een cliënt van wie je al huisadvocaat bent? „Wij zullen doorgaans geen onderzoeken doen naar zaken die betrekking hebben op een dossier waarover we zelf hebben geadviseerd”, zegt Verbruggen.

„Je moet je afvragen of je die cliënt helpt door die opdracht aan te nemen”, zegt een anonieme advocaat erover. „Als dat rapport wordt gepresenteerd als onafhankelijk, ontstaat de schijn van belangenverstrengeling. Dat moet je vermijden.”

Betere onderzoekers

Is het dan niet beter als een accountant het onderzoek leidt? Daar denken advocaten en accountants – uiteraard – verschillend over. Advocaten vinden het logisch dat zij de leiding hebben. Zij geven na het onderzoek immers ook het juridische advies. Het feitenonderzoek staat in hun ogen in dienst van dat advies. En voor sommige technische onderdelen van het onderzoek huren ze alsnog een accountant in.

Forensische accountants vinden zichzelf kwalitatief betere onderzoekers en ook objectiever. Zo mogen accountantskantoren vaak geen onderzoek doen bij bedrijven die ze ook controleren. Ook hebben ze dus duidelijke regels. Die regels kun je ook gaan ontwikkelen voor advocaten. Maar, zegt forensisch accountant Gerwin Naber van PwC, je kunt het onderzoek óók laten uitvoeren door een partij die allang regels heeft.

De rollen van advocaten en accountants moeten gescheiden blijven, vindt forensisch accountant Arthur de Groot van Deloitte, en elkaar aanvullen waar nodig. „De accountant is er voor het vaststellen van de feiten, de advocaat voor de duiding.”

De Groot heeft dossiers gezien waarvan hij vermoedt dat de advocaat „selectief” is geweest. Daarmee bedoelt hij: „Dat niet alle bevindingen zijn meegenomen omdat dat niet in het belang was van de cliënt.” Logisch ook – het dienen van dat belang is immers precies de rol van de advocaat.

Is het tijd dat ook advocaten regels krijgen, om discussies zoals nu rond het NS-onderzoek te voorkomen? Fraudeadvocaten vinden eigenlijk dat ze die regels niet nodig hebben. Al zien zij ook wel – zeker nu – dat die kunnen bijdragen aan de geloofwaardigheid van hun onderzoeken. Regels zijn onvermijdelijk, zegt Verbruggen van Jones Day. „Een aantal dingen moet gewoon genormeerd worden.”

De Orde van Advocaten denkt erover na, maar wil nog niet zeggen hoe die eruit kunnen zien. De Amsterdamse deken Pieter van Regteren Altena, verantwoordelijk voor het onderzoek naar De Brauw, oppert wel een idee. Een nieuwe regel kan zijn dat de vaste advocaat geen onafhankelijk on-derzoek meer mag doen voor zijn cliënt.

Tot die tijd zit er niets anders op dan onderzoek doen naar discutabele onderzoeken. Het voordeel voor advocaten: ook dát levert weer werk op.