Toezichthouder ACM zou de wet eens moeten volgen

ACM wil geen ‘apparatsjik’ zijn, maar als toezichthouder liet ze bij de ziekenhuisfusies behoorlijk wat steken vallen, meent Edith Loozen.

De aanhoudende schaalvergroting van met name ziekenhuizen en ggz-instellingen bedreigt de kwaliteit, bereikbaarheid en betaalbaarheid van de gezondheidszorg. Minister Schippers wil daarom strenger fusietoezicht.

Zij wil dit bereiken door naast het algemene fusietoezicht ook het zorgspecifieke fusietoezicht – waar nu nog de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) over gaat – onder te brengen bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM). De ACM stelt echter dat als intensiever toezicht maatschappelijk gewenst is, de politiek aanvullende regels moet formuleren.

De minister is van plan om hier in mee te gaan. Extra regelgeving is echter een heilloze weg. Het probleem zit ‘m namelijk in de wijze waarop de ACM de algemene fusieregels toepast.

Neem de ziekenhuiszorg. Sinds de invoering van het nieuwe zorgstelsel in 2006 heeft de ACM alle ziekenhuisfusies goedgekeurd. Niet omdat op voorhand duidelijk was dat geen van allen tot een mededingingsprobleem zou leiden. Integendeel. Op grond van rekenmodellen heeft de NZa meermaals gewaarschuwd voor ongewenste prijsstijgingen. Alle ziekenhuisfusies zijn goedgekeurd omdat de ACM geen zorgvuldig onderzoek doet en het wettelijke toetsingskader naar believen loslaat.

Bij een fusie tussen twee Tilburgse ziekenhuizen, bijvoorbeeld, had de NZa voor forse prijsstijgingen gewaarschuwd. Ook de ACM stelde vast dat de twee ziekenhuizen marktmacht zouden verwerven. Hun gezamenlijke marktaandeel bedroeg 70-80 procent en er was geen sprake van compenserende afnemersmacht aan de kant van verzekeraars. Toch is ook deze fusie goedgekeurd. De ACM ging er vanuit dat de zorgverzekeraars de concurrentie wel weer zouden herstellen door hun verzekerden naar een verder weg gelegen ziekenhuis te sturen. Een prijsplafond zou tussentijdse prijsverhogingen voorkomen.

Hier gaat het twee keer mis.

De conclusie dat de zorgverzekeraars in de nabije toekomst wel over compenserende afnemersmacht beschikken is niet gebaseerd op enig onderzoek anders dan de niet-onderbouwde meningen van zorgverzekeraars en is daarmee een slag in de lucht. Het prijsplafond voldoet niet aan de basisvoorwaarde voor een rechtsgeldig voorschrift bij een goedkeuringsbesluit. Te weten, dat het voorschrift het probleem van marktmacht wegneemt. Dat is niet het geval. Het plafond is gemakkelijk te omzeilen, van tijdelijke aard en bovendien rechtens niet-afdwingbaar.

Het gevolg is een omgekeerde wereld waarin de ACM de patiënt inzet om de concurrentie te herstellen in plaats van de concurrentie te beschermen en aldus de belangen van de patiënt. Daarmee is de vraag: waarom past de ACM de wet niet gewoon toe? De reden is, bij monde van ACM-topman Fonteijn op 11 april in deze krant, dat ACM’ers geen „apparatsjiks [zijn] voor wie alleen de Mededingingswet heilig is”. Een dubbele misvatting.

Bij fusietoezicht zou voor de ACM wel degelijk alleen de Mededingingswet heilig moeten zijn. Ten eerste omdat een zelfstandig bestuursorgaan die taak dient uit te voeren die de wetgever hem heeft opgedragen. Ten tweede omdat deze wet precies daarin voorziet waar maatschappelijk behoefte aan is: een toetsingskader aan de hand waarvan inhoudelijk kan worden vastgesteld of schaalvergroting ten koste gaat van de kwaliteit, bereikbaarheid en betaalbaarheid van zorg. Dat gebeurt in twee stappen.

Eerst moet de toezichthouder nagaan of de fusie de genoemde zorgbelangen in gevaar brengt. Dat gaat via de band van marktmacht. Zonder voldoende concurrentiedruk zal het fusieziekenhuis immers onvoldoende geprikkeld worden om beter te presteren met als gevolg hogere prijzen, lagere kwaliteit en slechtere bereikbaarheid. Zonder marktmacht is er geen probleem. Wanneer wel sprake is van marktmacht zijn de ziekenhuizen aan zet om aan te tonen dat de fusie de zorg juist verbetert.

Voor apparatsjiks hoeft Fonteijn niet bang te zijn. Weliswaar moet de voorgeschreven onderzoeksmethode worden gevolgd om arbitraire besluitvorming te voorkomen. Deze methode kent echter tal van beslismomenten die feitelijk juist, economisch onderbouwd en onderling samenhangend dienen te worden ingevuld.

Aanvullende regels zijn niet meer dan tweede keus. Uitgaande van de NZa-rekenmodellen wil de Minister bijvoorbeeld een norm voor betaalbaarheid invoeren die fusies verbiedt wanneer zij tot een hogere prijsstijging leiden dan maximaal toegestaan. Dit is geen goed idee. Die rekenmodellen zijn weliswaar geschikt om aan te geven streng fusietoezicht dringend noodzakelijk is. Maar voor een harde grens zijn ze vooralsnog onvoldoende onderbouwd.

Geen nieuwe regelgeving dus, maar gewoon betere toepassing van de bestaande wet.