Boetes? We doen liever eerst een wenkbrauwgesprek

De ACM, die twee jaar bestaat, moet ervoor zorgen dat bedrijven de consument niet mislijden en geen prijsafspraken maken. Maar boetes legt de ACM nauwelijks op. „Wij zijn geen machotoezichthouders.”

Wat doen we met die ene sportschoolhouder die onze vermaning ‘ook maar een mening’ vindt?

Het is maandagochtend half 11, overleg in de toren van de ACM, de Autoriteit Consument en Markt in Den Haag. Rond de tafel zit het team ‘snelle interventies’ van de afdeling consumentenzaken, dat consumentenproblemen op een snelle en creatieve manier probeert op te lossen. Het team bestaat uit vier vrouwen en één man. Op de agenda staat de ‘prikactie’ tegen sportscholen met schimmige voorwaarden, die misleidend zijn voor de klant.

„We hebben hem uitgenodigd voor een wenkbrauwgesprek, dat wil hij niet.”

„Hebben we genoeg voor een dwangsom?”

„Hij is echt een stoorzender. Vind je niet dat we meer moeten doen gezien zijn houding? Een rapport? Een boete?”

„We moeten in ieder geval langsgaan.”

„Ga jij op bezoek bij onze vriend?”

„Spierballen laten zien.” Gelach.

Een teamlid legt een nieuw idee op tafel. Een ansichtkaart met de waarschuwing dat ACM de leden van zijn sportschool gaat inlichten. Op de voorkant staan ogen. „Dat is een gedragsbeïnvloedings-tool.”

De man in het team kijkt sceptisch. „Ik moet hier een beetje om lachen, ik ben van de oude stempel.”

„Dit was misschien iets voor in een eerder stadium.”

„We kunnen hem bellen.”

„Bellen én een ansichtkaart.”

„Bedelen we dan niet te veel? Of hij alsjeblieft…”

„Wenkbrauwbellen.”  Weer gelach.

„Maar als hij dan niet luistert?”

„Dat is altijd de vraag.”

Consumenten beschermen

De Autoriteit Consument en Markt viert deze maand haar tweede verjaardag. Chris Fonteijn staat aan het hoofd van de organisatie die consumenten moet beschermen tegen prijsafspraken, economische machtsblokken en misleidende voorwaarden en reclames.

In de ACM zijn drie toezichthouders „van heel verschillende komaf” bij elkaar gevoegd, zegt Fonteijn. Telecomwaakhond Opta, met „een felle onafhankelijkheidscultuur”, de Consumentenautoriteit, „klein, nieuw, een beetje losjes”, en de „grote, gevestigde, juridische” kartelpolitie NMa. Die fusie moest de staatskas 7 miljoen euro aan besparingen opleveren. Plus tientallen miljoenen aan extra boetes. In het regeerakkoord van 2012 rekenden de VVD en de PvdA zich al rijk. De mededingingsautoriteit zou vorig jaar 75 miljoen euro aan boetes gaan opleggen aan kartels en in 2017 wel 125 miljoen euro – dat zal ze leren.

Niet de ACM van Chris Fonteijn. Die gelooft meer in vrijwillige gedragsverandering. In innovatief ‘probleemoplossend toezicht’, in ‘normoverdragende gesprekken’, in nudging. Er op los slaan met een hoge boete, als het moet dan moet het. Maar of dat de manier is om bedrijven op het rechte pad te krijgen? „Wij zijn geen machotoezichthouders.”

Die 125 miljoen is van tafel, maar het boetebedrag moet van de politiek nog steeds omhoog – een wetsvoorstel is in de maak. Die wens staat haaks op wat de ACM doet. In de jaarverslagen is te lezen dat de autoriteit de laatste jaren steeds minder boetes oplegt. Van bijna 80 miljoen euro in 2004 naar 7,5 miljoen euro in 2014. En dat zijn enkel de opgelegde boetes, dus exclusief alles wat daarna nog is vernietigd door de bestuursrechter van rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven – de twee instanties waar bedrijven kunnen protesteren.

Het lukt de ACM niet om kartels te vinden en om zaken rond te krijgen, zeggen kritische advocaten en belanghebbenden. Boetes houden regelmatig geen stand of worden verlaagd.

Dat is kritiekpunt één. Punt twee: de ACM mist gevoel voor wat leeft in de maatschappij. De autoriteit pakt wel een gedateerd leesmapkartel aan, maar laat zich nauwelijks horen over nieuwe internetgiganten als Uber, Airbnb of Booking.com. Het is tegen samenwerking tussen huisartsen, maar keurt achter elkaar drie grote ziekenhuisfusies goed.

En kritiekpunt drie: die vage „normoverdragende gesprekken” waar Fonteijn zo enthousiast over is – binnenskamers ook wel, wat gezelliger, ‘wenkbrauwgesprekken’ genoemd. Dan krijg je als baas een donderpreek zonder dat het bewijsmateriaal op tafel komt. Knikken of anders zwaait er wat. Sommigen vinden dat een vorm van chantage.

Werkwijze

Deze krant sprak Chris Fonteijn en mocht een dag rondlopen bij de ACM. De afspraak: we schrijven niks op over de inhoud van zaken. Alle werknemers waren geïnstrueerd geen bedrijfsnamen te noemen. We woonden besprekingen bij, teambijeenkomsten, vergaderingen, maar geen normoverdragend gesprek. We mochten wel iedereen alles vragen.

Hoe gaat de ACM te werk? Hoe speurt de organisatie kartels op, hoe kiest ze voor zaken? Wat voor mensen werken hier? De werknemers, veelal jong, hebben het bij de ACM over „extra rondjes consultatie met de markt.”  Ze praten over „de perceptie van de pakkans” en „zaken wegprioriteren”. Ze hebben economie gestudeerd, econometrie, rechten, gedragswetenschappen. Ze waren eerder consultant of advocaat, sommigen begonnen als accountant of rechercheur. Ongeveer de helft werkte eerder in het bedrijfsleven.

Je moet, zeggen ACM’ers, heel precies zijn. Van details houden, randnummer 27 onder citaat 2.29, dat werk. „Want je wéét dat bedrijven tegen je besluit in beroep gaan.” En je moet geduld hebben, want veel zaken lopen jaren.

Waarom doen ze dit werk?

Joos Francke (42), manager op de afdeling regulering telecom, werkt bij de ACM om „dingen te realiseren.” Ja, „dat klinkt pretentieus, maar de economie wordt er echt beter van. Betere prijzen, meer investeringen. Als consultant gaf ik een rapport aan een bedrijf en had ik daar verder niks over te zeggen.”

Joost van Zwet (31), projectleider, ook bij telecom: „We besparen 250 miljoen euro voor consumenten. Het is fijn dat mijn werk nut heeft.”

Wendy Beekelaar (44), teamleider bij consumentenrecht: „Van sommige signalen krijg ik echt buikpijn. Er is een bedrijf dat mensen in de schuldsanering uitbuit. Daar wind ik me over op.”

Stijn van den Broek (42), teammanager van de detectie-unit bij de afdeling mededinging: „Sommige ondernemingen zoeken de kortste weg naar het grote geld. Kartelvorming is ordinaire diefstal van consumenten. Ik vind het mooi als góéd ondernemerschap wordt beloond.”

Opspoorder Van den Broek legt uit hoe de ACM kartels opspoort. Zijn team luistert naar klachten van bedrijven die er niet tussen komen, bezoekt congressen, hoort ‘clementieaanvragers’ – klikkers – uit. De laatste groep brengt 40 procent van de zaken binnen. Het team speurt ook naar copy cartels die buitenlandse kartels afkijken. Het analyseert aanbestedingen en maakt profielen van kartelgevoelige sectoren (denk: bouw, vervoer, textiel) en typische kartellisten (vaker man dan vrouw, vaker iemand met een financiële achtergrond). „Wij doen het werk tot de inval.” Daarna neemt een ander team het over.

De ACM mag en doet veel: invallen dus, de administratie in beslag nemen, mensen horen. Maar levert het ook iets op?

Mededingingsadvocaten zijn niet zo onder de indruk van de nieuwe toezichthouder. Het valt de ACM „heel zwaar” om overtredingen vast te stellen, zegt advocaat Rein Wesseling van het Amsterdamse advocatenkantoor Stibbe. En áls ze dan een kartel beboeten, sneuvelt de zaak niet zelden voor de rechter.

Dat gebeurde vorig jaar nog met het ‘glaskartel’. De rechter schrapte twee van de vier miljoenenboetes die de ACM aan glasbedrijven had opgelegd. De rechter vond het bewijs in die twee zaken onvoldoende, omdat er te sturend was verhoord. Een afgang voor de ACM, schreven media.

Mislukte zaken als deze hebben de ACM „onzeker” gemaakt, zegt advocaat Kees Schillemans van Allen & Overy. De toezichthouder durft al te ingewikkelde zaken niet goed aan, denkt hij. Te veel risico op mislukking. Boetes aan bedrijven die spam verstuurden, aan bouwbedrijven, aan KPN – ook die hielden geen stand.

Zaken van jaren geleden, verweert Chris Fonteijn zich. Van de oude NMa. En onzeker? „Daar ben ik het niet mee eens.” Maar het is de ACM ook nog niet gelukt grote kartels op te sporen.

Zijn er minder kartels, of lukt het niet ze te vinden? Fonteijn: „Tja, that’s the million dollar question.”

Hij heeft drie antwoorden. Eén: „Je ziet maar een deel van de ijsberg. Er wordt zwaar geprocedeerd over wat we mogen publiceren. En er zitten grote zaken in de pijplijn.”

Twee: „Als ik cynisch ben zeg ik: bedrijven zijn beter in kartels verhullen. Maar dat geloof ik eigenlijk niet.”

En dus antwoord drie: „Ik denk oprecht dat er minder kartels zijn. Nederland heeft een behoorlijke compliance-cultuur gekregen vergeleken met omliggende landen.”

Wegprioriteren

Bij de ACM geloven ze in de uitspraak van Harvard-professor Malcolm Sparrow: kies de belangrijkste zaken, los díé op en vertel dat luid en duidelijk aan de rest. De ACM beoordeelt een zaak op drie criteria, voor ze eraan begint. De kwestie moet de consument schaden, haalbaar zijn en relevant voor de maatschappij. De rest wordt, zegt Fonteijn, „weggeprioriteerd – ja, een vreselijk woord”.

Maar, kritiekpunt twee, op de zaken die de ACM wél aanpakt zitten mensen lang niet altijd te wachten, zeggen advocaten. De toezichthouder mist „soms een maatschappelijke antenne”, zegt advocaat Jolling de Pree van het Amsterdamse advocatenkantoor De Brauw. Als voorbeeld noemt hij het afschieten van de ‘Kip van Morgen’, een als duurzaam gepresenteerd alternatief voor de plofkip. De supermarktketens hadden de ACM zelf om een opinie gevraagd. In die ‘informele zienswijze’ – die de ACM na afronding bezegelde met kippenpootjes op kantoor – oordeelde de ACM begin dit jaar dat het gezamenlijke initiatief de concurrentie zou beperken. De kip mocht niet.

„De samenleving wil dat bedrijven zich maatschappelijk verantwoord gedragen”, zegt De Pree. „Maar als ze afspreken dat ze dat gaan doen, verbiedt de ACM het.” Natuurlijk, zegt hij, de ACM heeft te maken met de Mededingingswet. „Maar de ACM zou meer op zoek mogen gaan naar mogelijkheden in die wet, die er volgens mij zijn.”

Een andere misser die advocaten noemen: het ‘leesmapkartel’ uit 2013. Toen legde de ACM een boete op aan leesmapbedrijven die pakketjes tijdschriften bezorgen. Oude economie, zeggen advocaten – wie heeft er nou nog een abonnement op een leesmap?

Tegelijkertijd gaat de digitale economie vooralsnog volledig aan de ACM voorbij. Waarom mengt de toezichthouder zich niet in de discussie over nieuwe bedrijven als taxidienst Uber of verhuursite Airbnb? Of hotelsite Booking.com? Dat Nederlandse bedrijf is nota bene vorige week door het Duitse Bundelskartellamt berispt. Het bedrijf moet zijn ‘laagsteprijsgarantie’ aanpassen, omdat die de concurrentie belemmert.

Stempelmachine

Er is ook kritiek uit de hoek van de consument, van Wilna Wind van de Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF). Haar bezwaar: „De consument staat niet als eerste op het netvlies van de ACM. Wel de zorgverzekeraars en zorgverleners.” Wind vindt dat ze als NPCF-directeur in de eerste fase erg haar best moest doen om door de ACM gehoord te worden over drie ziekenhuisfusies. „Het verbaasde me. Dit heeft gevolgen voor de patiënten.”  De ACM weerspreekt dat. De NPCF spande een rechtszaak aan tegen de ACM over één van de fusies – de rechter gaf de ACM deze week gelijk.

Wind snapt niet dat de ACM achter elkaar drie fusies goedkeurt, maar samenwerking tussen huisartsen verbiedt. Terwijl die mogelijk wél voordelen oplevert voor patiënten. Ze mist een grotere visie op marktwerking in de zorg. „De ACM is een stempelmachine. Dit mag wel, dit mag niet.”

Het verwijt dat de ACM niet weet wat er leeft, trekt topman Fonteijn zich „heel erg” aan, zegt hij. „We zijn echt niet een stelletje apparatsjiks voor wie alleen de mededingingswet heilig is.” Maar over de Kip van Morgen vindt hij: als de maatschappij wil dat kippen een beter leven hebben, is dat een taak voor de politiek. Idem voor marktwerking in de zorg.

En ja, Fonteijn ziet ook dat online-initiatieven als Uber en Airbnb „de toekomst” zijn. Zulke onderwerpen hebben „topprioriteit”. De ACM werkt nu aan een „visie op dit soort platforms”. Over het leesmapkartel zegt Fonteijn dat die zaak destijds is gestart door voorloper NMa. „Ik weet niet hoe we daar nu naar gekeken hadden.”

Marktfaciliterend

De tocht door de toren gaat verder. Langs het team dat een gesprek in de Tweede Kamer over netbeheerders voorbereidt.

„Daar zit synergie.”

„Synergie is niet onderscheidend.”

„Het zit ‘m meer in innovatie.”

„Ik vind de term marktfaciliterend heel belangrijk. Dat is ook in Europa een veelgebruikte term.”

Illustratie Lars Zuidweg

En door, langs de bespreking van de „nota van bevindingen” op het ontwerpbesluit van de marktanalyse telecom: „Als je de EDC-systematiek toepast op MDF-toegang, kun je op hele lage tarieven uitkomen.”

Op bezoek bij het team dat de wet Markt en Overheid evalueert: „Ik kreeg een signaal over bevoordeling van een zbo. Maar deze wet zegt niks over wat zbo’s mogen doen. Alleen snapt de klager dat antwoord niet.”

Aan de telefoon bij ConsuWijzer: „Heeft u die factuur nog? Hoeveel jaar terug is die dan verstuurd?”

De ACM moet meerdere sectoren reguleren, consumenten helpen én toezien op bijna alle bedrijven van Nederland. Er is dus altijd veel meer werk dan mankracht.

Fonteijn wil de zaken die de ACM selecteert daarom „innovatief” aanpakken. Dat resulteert niet altijd in een boete. Die eeuwige focus op boetes – Fonteijn begrijpt het niet. „We zijn er om problemen op te lossen. Het is minder interessant hoe we dat doen.” Hij is enthousiast over de wenkbrauwgesprekken die de ACM voert. Die werken beter, denkt hij, en zijn ook goedkoper. Maar ze zijn ook omstreden – kritiekpunt drie.

Hoe verloopt zo’n gesprek? De toezichthouder, soms Fonteijn zelf, vertelt de bestuursvoorzitter dat het bedrijf zich mogelijk niet aan de regels houdt en maar beter zijn gedrag kan aanpassen. De setting is informeel, zegt Fonteijn, „bij een kopje koffie”. Advocaten zijn niet welkom. Maar de ondertoon is wel degelijk serieus: pas je aan, of we komen achter je aan. Fonteijn: „Je kunt een dreun uitdelen of praten. Maar praten werkt alleen als ze weten dat je ook een dreun kunt uitdelen.”

Een vorm van ‘bestuurlijke chantage’, vinden mededingingsadvocaten. De toezichthouder dreigt namelijk impliciet met maatregelen, zonder dat een bedrijf te weten komt wat voor bewijsmateriaal de ACM heeft verzameld. En ze vinden dat – zeggen ze zelf – níét omdat ze zelf bij zulke gesprekken niet welkom zijn.

„Ongelooflijke flauwekul”, vindt Fonteijn de aantijging van chantage. „Veel mensen vragen zo’n gesprek zelf aan. En de ceo’s met wie ik praat zijn stuk voor stuk mans genoeg, die zitten hier echt niet te trillen als een rietje. Kijk, wij zeggen: u hóéft niet te luisteren, maar weet wel dat u problemen krijgt met ons. Verstandige mensen, en dat zijn ze niet allemaal, luisteren daarnaar. En sommigen niet.”

Wenkbrauwtelefoontje

Het team ‘snelle interventies’ is eruit. Ze gaan de dwarse sportschoolhouder geen ansichtkaart met ogen sturen. Toch iets te frivool. Wat wel?

„We kunnen ook de consument activeren.”

„Hoe dan?”

„Via EditieNL.”

„Op Omroep Max, ook een goeie.”

De sportschoolhouder krijgt in ieder geval een wenkbrauwtelefoontje. En de ACM gaat een stuk schrijven voor het sportscholenvakblad, Fit!vak, om sportschoolhouders nog een keer uit te leggen wat de regels zijn.

Jammer van de ansichtkaart vindt het team het wel. „Die was zo leuk verzonnen.”