Vaagheid Endstra-tapes is irrelevant

De Endstra-tapes vallen niet onder het auteursrecht, aldus de rechter. Dat is onjuist, stelt Alexander Tsoutsanis.

Deze zomer kwam een einde aan een van de meest geruchtmakende auteursrechtzaken in Nederland: de Endstra-tapes. De inzet: een publicatieverbod op de ‘achterbankgesprekken’, ruim tien gesprekken die Endstra voerde met de recherche over de Amsterdamse onderwereld. Centraal staat de vraag of die gesprekken voldoende ‘creatief’ waren, want alleen dan is er sprake van een auteursrechtelijk beschermd werk.

De zaak bleek ingewikkeld. Zeven jaar procederen partijen al. De Hoge Raad bemoeide zich er mee. Professoren ook. Deze zomer deed het gerechtshof Den Haag uitspraak. Endstra verliest: geen auteursrecht en dus geen publicatieverbod. Inhoudelijk kreeg de zaak nog weinig aandacht. Ten onrechte. De uitspraak is onjuist. En het gaat om meer dan Endstra alleen.

1. De gebruikte maatstaf is verkeerd. Het hof benadrukt herhaaldelijk dat aan die gesprekken „geen touw vast te knopen” is. Daarmee doet het hof datgene wat de Hoge Raad in 2008 verbood: eisen dat er sprake is van een ‘coherente creatie’. Dat is onjuist. Het auteursrecht beschermt niet alleen Letterkunde met een grote L, maar alle creaties. Ook als daar geen touw aan vast te knopen is. Denk aan Hanlo: Oote oote oote/ Boe/ Oote oote. Dat werd een bekend gedicht in de Nederlandse taal. Kijk naar Cruijff. Het genootschap Onze Taal sprak in 1996 van iemand die „geen punt kan zetten”. Tegenwoordig is cruijffiaans een begrip op zich. Coherent hoeven creaties niet te zijn. De benadering van het hof om een auteur op te knopen omdat aan zijn werk „geen touw vast te knopen” is, komt daar echter wel op neer.

2. Ook de toepassing deugt niet. Het hof oordeelde dat de „schier eindeloze reeks onafgemaakte, slecht lopende en ronduit kromme zinnen” er geenszins op wijzen dat bij Endstra sprake was van „creatieve arbeid van enige betekenis.” Opnieuw onjuist. Ook kromme zinnen kunnen ingegeven zijn door enige creatieve keuze. Een tien voor taal is niet vereist. Betekenisvolle creatieve arbeid ook niet. Creatieve arbeid „van welke aard dan ook” is volgens de Hoge Raad voldoende. Literair strelend zijn die achterbankgesprekken niet, maar dat hoeven ze ook niet te zijn.

3. Uiteindelijk gaat het hier niet om Endstra, maar om de maatschappelijke vraag waar we naartoe willen met het recht. Endstra wordt hier zijn auteursrecht ontzegd, niet omdat van ‘enige scheppende arbeid’ geen sprake was, maar omdat het hof te weinig vertrouwen heeft in ons eigen auteursrecht. Dat komt door het principiële karakter van de zaak, neergezet als een rechts-politieke keuze tussen auteursrecht en informatievrijheid, tussen privaat en publiek domein.

Dat is te negatief en eenzijdig. Een keuze voor auteursrecht is geen keuze tegen de informatievrijheid of tegen het publieke domein. Het auteursrecht is evenwichtig genoeg om dat publieke belang te dienen. Er zijn nogal wat beperkingen: in de Auteurswet en in verdragen. Ook het gezonde verstand van rechters staat te ruime verbodsmogelijkheden in de weg. Langs die weg had het hof ook een redelijke uitkomst kunnen zoeken.

De uitdaging is of we een redelijk, eerlijk en flexibel auteursrecht kunnen ontwikkelen. Een auteursrecht dat recht doet aan het publieke domein. Maar dat ook iemand in staat stelt de verspreiding van zijn ‘werk’ tegen te gaan en voor zijn eigen (levens)belang op te komen als de publieke zaak verzaakt.

En verzaakt is er. Falen van de politie, met corrupte rechercheurs die informatie van een geheime informant lekken. Falen van het OM, dat niets doet om de verspreiding van die informatie tegen te gaan. En dat in plaats daarvan de zonen dwingt het (auteurs)recht van hun vermoorde vader in eigen hand te nemen.

Auteursrecht? Graag. Geen auteursrecht plus, niet te dik en niet te breed, maar wel een auteursrecht dat rechthebbenden in staat stelt voor hun recht op te komen als anderen munt slaan uit auteursrechtelijk beschermde informatie waarmee geen enkel publiek belang is gediend.

Alexander Tsoutsanis is advocaat bij DLA Piper en senior onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam.