Rechters gaan het misbruik van flexwerk nu al tegen

In aanloop naar nieuwe regels tegen misbruik van flexwerk kunnen rechters constructies doorprikken, vinden Gerrard Boot en Harry Staal.

Misbruik van flexwerk moet worden tegengegaan. Dat vinden werkgevers, werknemers en het kabinet. In het recente Sociaal Akkoord staat dat de sociale partners nader zullen bezien hoe dat moet worden vormgegeven. Ook rechters kunnen misbruik tegengaan. Rechtspraak uit de jaren negentig van de twintigste eeuw toont dat aan.

Een onderneming die haar personeel de bescherming van het reguliere arbeidsrecht probeert te onthouden, kan besluiten haar contracten daarop in te richten. Zij kan stelselmatig met medewerkers drie tijdelijke contracten achter elkaar afsluiten, deze werknemers vervolgens drie en een halve maand buiten de deur houden en hun vervolgens weer opnieuw drie tijdelijke contracten aanbieden. Met de bedoeling nooit een vast contract te laten ontstaan. Of de onderneming sluit in het geheel geen arbeidsovereenkomsten, maar werkt met freelancers op opdrachtbasis. De veelgehoorde rechtvaardiging voor dit gebruik van de ‘mazen in de wet’ is de (vermeende) starheid van het ontslagrecht of de moeilijke economische positie van de onderneming.

In dat licht is het goed kennis te nemen van de rechtspraak na een eerdere periode van grote werkloosheid, namelijk in de eerste helft van de jaren tachtig van de vorige eeuw. Ondernemingen hadden het ook toen moeilijk en het ontslagrecht was aanmerkelijk inflexibeler dan nu. Er kon maar één tijdelijk arbeidscontract worden afgesloten. Daarna ontstond een vaste arbeidsrelatie met ontslagbescherming, tenzij tussen twee tijdelijke contracten meer dan een maand zat. Voor uitzendkrachten bestond nog geen wettelijke regeling. Sommige ondernemingen kozen voor afwisselend tijdelijke arbeidsovereenkomsten en uitzendovereenkomsten met personeel om ontslagbescherming te vermijden. De Hoge Raad prikte daar in het Campina-arrest in 1991 doorheen. Campina hanteerde ‘een constructie die zich naar haar aard ertoe leende om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden’. De Hoge Raad vervolgt: „Een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van vorenbedoelde wetsbepalingen strokende toepassing daarvan brengt dan ook mee” dat de werknemers in kwestie ontslagbescherming krijgen.

Ook kwam het voor dat bedrijven nulurencontracten sloten. Werknemers hadden op papier alleen recht op loon voor de uren dat zij werden opgeroepen. Het kon dan gebeuren dat iemand met een oproepovereenkomst na jarenlang onafgebroken werken van het ene op het andere moment niet meer werd opgeroepen en zonder inkomen kwam te zitten. In het arrest Agfa/Schoolderman maakte de Hoge Raad in 1994 ook daar korte metten mee. Op papier was Schoolderman een nulurencontractante. In werkelijkheid werkte ze jarenlang op voltijds basis. Ze werd daarom op één lijn gesteld met het vaste personeel van Agfa.

Deze uitspraken van de Hoge Raad waren het sluitstuk van een veelheid aan uitspraken van kantonrechters en rechtbanken in de jaren daarvoor. Een belangrijke bestaansreden van een afzonderlijk recht van de arbeid is er immers in gelegen dat de werknemer een maatschappelijk zwakkere positie heeft dan de werkgever. Dat rechtvaardigt de bescherming. Die is alleen effectief wanneer door schijnconstructies heen wordt gekeken en wanneer een eventueel te hulp geroepen rechter oordeelt op basis van de werkelijke situatie.

Het is goed mogelijk dat ook tegenwoordig op allerlei plaatsen van schijnconstructies gebruikgemaakt wordt. Op papier kan er sprake zijn van een overeenkomst van opdracht, terwijl in werkelijkheid die situatie zich niet van die van een arbeidscontractant onderscheidt. Wanneer iemand er uit vrije wil voor kiest om op opdracht- of oproepbasis te werken, is daar natuurlijk niets op tegen. In de gevallen waarin een contract met beperkte rechten geen vrije keus was, kan er aanleiding bestaan de werkelijkheid te laten prevaleren boven het contract.

Niet alleen branches die al vaak genoemd worden in verband met arbeidsrechtelijke misstanden, zoals de postsector, de bouw en (delen van) de gezondheidszorg, komen dan in beeld, maar bijvoorbeeld ook de muziekwereld. Ons is gebleken dat verscheidene aan muziekscholen verbonden docenten ontslag aangezegd is met het ‘aanbod’ als zzp’er voor dezelfde job terug te komen. De status van zzp’er biedt voor hen alleen maar nadelen. Het aangeboden uurloon ligt stukken lager dan het vroegere loon uit arbeidsovereenkomst en het recht op doorbetaling tijdens ziekte of vakantie vervalt, om maar eens wat te noemen. Wanneer het (quasi) freelancewerk vervolgens in de feitelijke uitvoering niet verschilt van hetgeen voorheen op basis van een arbeidsovereenkomst werd verricht, zou een rechter heel wel tot de conclusie kunnen komen dat dit gewoon nog steeds een door een arbeidsovereenkomst beheerste arbeidsrelatie is. Dat betekent dat de werknemer vanaf dat moment kan rekenen op rechten als ontslagbescherming, vakantiedagen en doorbetaling bij ziekte.

Niet iedere ver doorgevoerde flexibilisering van werk leent zich voor rechterlijke correctie. Wanneer men meent dat er standaard niet drie, maar achtereenvolgens maximaal twee tijdelijke contracten mogen worden afgesloten, is daar wetswijziging voor nodig.

Systematische aanpak van misstanden in het arbeidsrecht dient door de wetgever plaats te vinden en aanvullend door de sociale partners via cao’s of onderlinge akkoorden. Maar in aanloop naar verandering van regels kan de rechter in voorkomende gevallen en op basis van een voorgelegde specifieke situatie een nuttige rol vervullen bij het tegengaan van misbruik van flexwerk.

Gerrard Boot is kantonrechter in Amsterdam en hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden. Harry Staal is kantonrechter in Maastricht.