De hel van het kartel

Deze rubriek belicht elke dinsdag kwesties uit het bedrijfsleven waarover de rechter zich uitsprak. Vandaag: zwijgen tegen de NMa.

Bestuursrechter >

Werknemer mag tegen NMa niet zwijgen over zijn ex-werkgever

< College van Broep

Het zwijgrecht beperkt zich niet tot werknemers die in dienst zijn

Mag een ex-werknemer zijn mond houden in een onderzoek van de mededingingsautoriteit NMa tegen zijn voormalige werkgever? Dat mag namelijk wel als je er nog werkt. Maar geldt dat ook als je weg bent? Of is het dan ‘opgestaan, zwijgrecht vergaan’?

Vorige maand deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) daarover een principiële uitspraak.

Het zwijgrecht van verdachten is een cruciale waarborg, beter bekend als het recht om jezelf niet te belasten. Verdachten in een strafproces mogen zwijgen. Ook anderen zijn niet verplicht te getuigen. In een proces tegen een familielid of je partner hoef je niks te zeggen. Maar is je ex-werkgever ook een soort familie?

In deze zaak ging het om een directeur die alles bij elkaar 37 jaar bij het bedrijf in dienst was, van 1969 tot 2006. De NMa onderzocht de periode 1998 tot 2009. Drie jaar na zijn vertrek, in januari 2009 werd hij bij de NMa ontboden en ondervraagd. Maar hij zei niks over de firma. Dat kwam hem op 150.000 euro boete te staan.

De NMa is juridisch nogal een bijzonder instituut. Het is onderzoeker, aanklager en rechter tegelijk. Ongeveer zoals de Wielerbond bij doping boetes oplegt. De NMa werkt met kroongetuigen op een, vergeleken met de strafrechter, nogal royale manier. Op de NMa- site is het telefoonnummer van een speciale ‘clementiefunctionaris’ te vinden. Onder de uitnodigende kop ‘Beken uw kartel’ kan iedereen uitrekenen welke boetevermindering er daarna ligt te wachten. Als je tenminste op tijd klikt.

De aldus aangeklaagde partij kan niet op bijzonder veel rechtsbescherming rekenen. Advocaat en hoogleraar kartelrecht Rein Wesseling, die deze directeur bijstond, legde al in 2010 in zijn oratie ‘De Kartelhel’ uit, dat kartelaangiften vaak informeel op een bandje worden ingesproken. En wel door de advocaat van de aangever. Er is daarna geen zitting, geen eedaflegging, geen mogelijkheid te ondervragen of te verifiëren. Getuigen kunnen evenmin door de aangeklaagde partij worden gehoord. De enige waarborg dat de aangevers niet hebben gelogen is, dat zij dan de korting op hùn boetes verliezen. Als het uit komt, tenminste.

Wie zich niet bij maatregelen van de NMa wil neerleggen moet dus naar de bestuursrechter. Dat deed deze directeur, maar dat verliep niet meteen naar (zijn) wens. De bestuursrechter in Rotterdam kende hem in 2011 (LJN BQ7633) geen zwijgrecht toe.

Weliswaar staat in de wet dat „aan de zijde van de onderneming” gezwegen mag worden. Maar dat betekent niet dat medewerkers die de wet overtraden „voor eens en altijd het zwijgrecht namens de onderneming toekomt”. Een ex-werknemer hoort niet meer bij de onderneming en daarmee basta, aldus de Rotterdamse rechter.

De hoogste bestuursrechter in dit rechtsgebied, het CBb, dacht daar vorige maand anders over (LJ BY7026). Nergens staat dwingend voorgeschreven dat het zwijgrecht zich beperkt tot personen die (nog) bij de onderneming werken. Als ook ex-werknemers gedwongen kunnen worden hun mond open te doen, blijft er van de bescherming van de onderneming niks over.

In vergelijkbaar EU-recht heeft de Europese Commissie bovendien veel beperktere bevoegdheden om werknemers tot praten te dwingen dan de NMa. De directeur heeft met zijn weigering dan ook niet de wet te overtreden. En hij hoeft geen 1,5 ton boete te betalen.

De rechtsbescherming van bedrijven in NMa-onderzoeken is met deze uitspraak dus aanmerkelijk uitgebreid. En die van ex-werk- nemers ook.

Tips: mail naar ecorecht@nrc.nl

    • Folkert Jensma