Iedere opperrechter is een gok

Of Elena Kagan gematigd progressief is, zoals het Witte Huis haar beschrijft, moet blijken. Draaien is opperrechters niet vreemd.

Het is een Amerikaans ritueel. De naam van de nieuwe kandidaat voor het Hooggerechtshof is nog niet bekend of overal proberen belanghebbenden – activisten, juristen, politici en met name het Witte Huis – invloed uit te oefenen op het imago van de kandidaat.

Over Elena Kagan, die gisteren is voorgedragen, zijn we de laatste weken te weten gekomen dat ze gematigd progressief is. Dat zij niet lesbisch is – Obama’s zegslieden spraken dit verhaal over Kagan (50, alleenstaand, geen kinderen) uitvoerig tegen. Dat zij begin jaren negentig met president Barack Obama op de universiteit van Chicago werkte en hem bewondert. Dat zij als decaan van de rechtenfaculteit op Harvard een voortreffelijke band met conservatieven opbouwde. Dat zij het afgelopen jaar als Obama’s solicitor general, vertegenwoordiger van de regering bij het Hooggerechtshof, zonder gewetenswroeging de meeste anti-terreurmaatregelen van de regering van oud-president George W. Bush verdedigde.

Zo kreeg het imago van Kagan vorm. Doel van het Witte Huis is uiteraard dat senatoren van beide partijen haar kandidatuur steunen, zodat de president weer even de consensusfiguur wordt die hij in 2008 beloofde te zullen zijn.

Op de lange termijn telt vooral dat Obama met Kagan een vertrouweling in het Hof zou hebben. Bovendien zou zij de derde vrouw in het hoge college worden: nooit eerder hadden zoveel vrouwen zitting in het Hof, dat negen leden telt. Obama is gebrand op dit soort historische wapenfeiten. En mocht Hillary Clinton hem in 2012 tóch uitdagen, dan is Kagans benoeming een krachtig argument in Obama’s voordeel.

Over de uiteindelijke positie die Kagan in het Hooggerechtshof zal innemen, is op voorhand amper iets zinnigs te zeggen. Door de politisering van de benoemingen maskeren kandidaten hun werkelijke opvattingen. The Los Angeles Times herinnerde er gisteren aan dat Kagan de verhoren van kandidaten in de Senaat in 1995 typeerde als een „schertsvertoning” omdat ze actief „tegenwerken” dat hun opinies bekend worden. Kortom, wat voor opperrechter Kagan wordt, hoeft zij pas na haar eventuele benoeming te laten blijken.

De invloed van het Hof is niettemin groot. Het toetst individuele geschillen aan de Grondwet en geeft zo mede vorm aan de wetgeving van het land. Zo stond het in 1973 het recht op abortus toe en bepaalde het dit jaar dat bedrijven ongelimiteerd geld mogen stoppen in politieke campagnes.

Deze verregaande uitspraken laten tegelijkertijd zien hoe het Hof sinds de jaren tachtig naar rechts is opgeschoven. Het hoge college telt nu vier conservatieve en vier liberaal-progressieve leden, met een gematigde conservatief, Anthony Kennedy, als de beslissende stem.

Kagan moet de hoogbejaarde John Paul Stevens vervangen. De loopbaan van dezelfde Stevens laat evenwel zien hoezeer de waan van de dag het zicht op de toekomstige rol van een opperrechter ontneemt. Stevens werd in 1975 door de Republikeinse president Gerald Ford benoemd. Zoals Obama nu belang heeft bij een vrouw, zo had Ford behoefte aan een Republikeinse magistraat met een door en door integer imago. Ford was vicepresident toen Richard Nixon wegens machtsmisbruik moest aftreden en verloor al zijn geloofwaardigheid nadat hij Nixon na zijn inauguratie gratie verleende.

Stevens maakte naam als Republikeins magistraat in corruptieprocessen in Chicago en was precies de man die Ford nodig had. Vervolgens groeide Stevens uit tot een Republikeinse nachtmerrie: hij was de laatste 35 jaar een van de progressiefste opperrechters.

Vergelijkbaar is het verhaal van David Souter, in 1990 door George H.W. Bush genomineerd als conservatieve stem in het Hof. Vrouwenorganisaties protesteerden omdat hij een bedreiging voor het recht op abortus zou zijn. Na zijn benoeming gaf Souter echter alle steun aan de bestaande abortuswetgeving. Vorig jaar verliet hij het Hof als vertegenwoordiger van de progressieve vleugel.

De hoofdreden dat de positie van opperrechters ongewis blijft, is dat zij zich bij de verhoren voorafgaand aan de benoeming kunnen beroepen op zwijgrecht. Opperrechters dienen immers onafhankelijk te zijn. Kandidaten krijgen daarom nooit de vraag: steunt u het recht op abortus? Of: gelooft u in positieve discriminatie?

In plaats daarvan is een juridische codetaal ontwikkeld met de trefwoorden ‘jurisprudentie’ en ‘juridisch activisme’. Wie wil weten of Kagan het recht op abortus steunt, vraagt of zij de jurisprudentie van het Hof zal respecteren. Beaamt zij dat, dan zijn de meeste Democraten gerustgesteld: het Hof heeft diverse malen verklaard dat abortus grondwettelijk is.

Wie wil weten of zij vindt dat het Hof bestaande wetgeving op inhoudelijke gronden mag verwerpen, vraagt hoe zij ‘juridisch activisme’ beoordeelt. Is ze tegen, dan presenteert zij zich als opperrechter die bestaande wetgeving niet op puur politieke gronden ongrondwettelijk zal verklaren.

Waterdicht is het systeem niet. John Roberts, de conservatieve voorzitter van het Hof, beklemtoonde in 2005 tijdens zijn verhoren dat hij alle jurisprudentie van het Hof zou „respecteren” en dat hij sterk gekant was tegen juridisch activisme. Niettemin besloot het Hof dit jaar op zijn instigatie dat de breed gesteunde wetgeving die het recht van bedrijven inperkt om geld aan politieke campagnes te geven, ongrondwettelijk was. Roberts bleek als opperrechter „een conservatieve activist”, zoals Obama later oordeelde.

Om hun ideeën te maskeren, hebben kandidaten dus een flinke trukendoos voorhanden. Ook Kagan weet dat, blijkens haar uitspraken uit 1995, maar al te goed.