Een opperrechter kiezen, het is telkens weer een gok

Kagan geldt als gematigd, maar haar imago zegt weinig over de standpunten die zij zal innemen.

Een gok, want Kagan wordt benoemd voor het leven.

Het is een Amerikaans ritueel. De naam van de nieuwe kandidaat voor het Hooggerechtshof, zoals nu Elena Kagan, is nog niet bekend of vanuit alle hoeken en gaten proberen belanghebbenden – activisten, juristen, politici, en vooral het Witte Huis – invloed uit te oefenen op het imago van de kandidaat.

Over Kagan, die gisteren is voorgedragen, zijn we de laatste weken te weten gekomen dat zij een gematigd progressieve vrouw is. Dat zij niet lesbisch is – Obama’s zegslieden spraken dat uitvoerig tegen toen dit verhaal over Kagan (50, alleenstaand, geen kinderen) de kop opstak. Dat zij begin jaren negentig met Obama op de universiteit van Chicago werkte en hem bewondert. Dat zij als decaan van de rechtenfaculteit op Harvard een voortreffelijke band met conservatieven opbouwde. Dat zij het afgelopen jaar als Obama’s sollicitor general – vertegenwoordiger van de regering bij het Hooggerechtshof – zonder gewetenswroeging de meeste antiterreurmaatregelen van de regering-Bush verdedigde.

Zo kreeg het imago van Elena Kagan vorm. Doel van het Witte Huis is uiteraard dat senatoren van beide partijen haar kandidatuur steunen, zodat de president weer even de consensusfiguur wordt die hij in 2008 beloofde te zullen zijn.

Op de lange termijn telt vooral dat Obama met Kagan een vertrouweling in het Hof zou hebben. Bovendien zou zij de derde vrouw in het hoge college worden: nooit eerder hadden zoveel vrouwen zitting in het Hof, dat negen leden telt. Obama is gebrand op dit soort historische wapenfeiten, en het heeft voor hem een prettig bijeffect: mocht Hillary Clinton ooit nog overwegen hem in 2012 uit te dagen (in Obama’s kringen is men daar nog altijd beducht voor), dan is Kagans benoeming een krachtig argument in Obama’s voordeel.

Het zijn overwegingen die voorbijgaan aan de uiteindelijke positie die Kagan in het Hooggerechtshof zal innemen. En het verleden heeft geleerd dat over die positie op voorhand amper iets zinnigs valt te zeggen. Door de politisering van benoemingen bij het Hof hebben kandidaten een ruime trukendoos ontwikkeld om hun werkelijke opvattingen te maskeren. The Los Angeles Times herinnerde er gisteren aan dat Kagan de verhoren van kandidaten in de Senaat in 1995 typeerde als een „schertsvertoning” omdat ze actief „tegenwerken” dat hun opinies bekend worden. Kortom, wat voor opperrechter Elena Kagan wordt hoeft zij pas na haar eventuele benoeming te laten blijken.

De invloed van het Hof is niettemin groot. Het toetst individuele geschillen aan de Grondwet en schrijft zo in de praktijk mee aan de wetgeving van het land. Zo stond het in 1973 het recht op abortus toe en bepaalde het dit jaar dat bedrijven ongelimiteerd geld mogen stoppen in politieke campagnes.

Vergaande uitspraken, die meteen laten zien hoe het Hof sinds de jaren tachtig naar rechts opschoof. Het hoge college telt nu vier conservatieve en vier liberaal-progressieve leden, met een gematigde conservatief, Anthony Kennedy, als de beslissende stem. Kagan zou de hoogbejaarde John Paul Stevens vervangen, die tot de progressieve vleugel van het Hof wordt gerekend. De loopbaan van dezelfde John Paul Stevens laat evenwel zien hoezeer de waan van de dag het zicht op de toekomstige rol van een opperrechter ontneemt. Stevens werd in 1975 door de Republikeinse president Gerald Ford benoemd. Zoals Obama nu belang heeft bij een vrouw, zo had Ford destijds behoefte aan een Republikeinse magistraat met een door en door integer imago. Ford was vicepresident toen Richard Nixon wegens machtsmisbruik moest aftreden en verloor al zijn geloofwaardigheid nadat hij Nixon na zijn inauguratie gratie verleende.

Stevens maakte als Republikeins magistraat naam in corruptieprocessen in Chicago en was precies de man die Ford voor zijn eigen imago nodig had. Vervolgens groeide Stevens uit tot een Republikeinse nachtmerrie: hij was de afgelopen 35 jaar een van de progressiefste leden van het Hof.

Dit verschijnsel heeft zich sindsdien vele malen herhaald. De asceet David Souter werd in 1990 door George H. W. Bush genomineerd als betrouwbare conservatieve stem in het Hof. Vrouwenorganisaties protesteerden omdat hij een bedreiging voor het recht op abortus zou vormen. Na zijn benoeming bleek het omgekeerde het geval: Souter gaf in alle gevallen steun aan de bestaande abortusregels en eindigde vorig jaar zijn lidmaatschap van het Hof als vertegenwoordiger van de progressieve vleugel.

De voornaamste reden dat de inhoudelijke positie van opperrechters op het moment van hun benoeming onbekend blijft, is dat zij zich in hun verhoren kunnen beroepen op zwijgrecht inzake onderwerpen die in de toekomst mogelijk door het Hof worden behandeld. Een (opper)rechter mag zijn onafhankelijkheid immers niet op voorhand prijsgeven. Kandidaten krijgen daarom nooit de vraag: steunt u het recht op abortus? Of: gelooft u in positieve discriminatie?

In plaats daarvan is een juridische codetaal ontwikkeld, die ook de komende weken rond Kagan weer uitvoerig aan de orde komt. De trefwoorden zijn ‘jurisprudentie’ en ‘juridisch activisme’. Wie wil weten of Kagan het recht op abortus steunt, vraagt of zij de jurispridentie van het Hof zal respecteren. Beaamt zij dat, dan zijn de meeste Democraten gerustgesteld: het Hof heeft diverse malen verklaard dat abortus grondwettelijk is.

Wie wil weten of zij vindt dat het Hof bestaande wetgeving op inhoudelijke gronden mag verwerpen, vraagt hoe zij ‘juridisch activisme’ beoordeelt. Zegt zij dat zij tegen juridisch activisme is, dan presenteert zij zich als opperrechter die bestaande wetgeving niet op puur politieke gronden ongrondwettelijk zal verklaren.

Probleem is alleen dat deze begrippen minder exact zijn dan ze lijken. John Roberts, de conservatieve voorzitter van het Hof, beklemtoonde in 2005 tijdens zijn verhoren dat hij alle jurisprudentie van het Hof zou „respecteren” en dat hij sterk gekant was tegen juridisch activisme. Niettemin besloot het Hof dit jaar op zijn instigatie dat wetgeving die het recht van bedrijven inperkt om geld aan politieke campagnes te geven, ongrondwettelijk was. Het ging om breed gesteunde regels, geïntroduceerd door een Republikein en een Democraat. De afkeer die Roberts in 2005 zei te hebben tegen juridisch activisme, oordeelde Obama later, was kortom een lege huls: hij bleek als opperrechter tegelijk ook „een conservatieve activist”.

Maar het systeem werkt nu eenmaal zo dat daar nu niets meer aan te doen is. Ook Elena Kagan realiseert zich dat, blijkens haar uitspraken uit 1995, maar al te goed.

Lees gedetailleerde berichtgeving over het Hooggerechtshof en de benoeming van Kagan:scotusblog.com