Berecht terroristen liever niet in Den Haag

Guantánamo gaat eindelijk dicht. Dat vergt de schoonmaak van een juridisch wespennest, die nog lastig kan blijken, betoogt Frank Kuitenbrouwer.

President Obama heeft in de terrorismebestrijding duidelijk afstand genomen van zijn voorganger George W. Bush. De eerste daad van de nieuwe president was het besluit dat Guantánamo dicht gaat. ‘Gitmo’ in het jargon. Dat is gemakkelijker gezegd dan gedaan. De overgebleven gedetineerden blijken moeilijk plaatsbaar. Dit vraagstuk raakt ook Nederland, zeker nadat premier Balkenende op bezoek in het Witte Huis verrassend liet weten open te staan voor het opnemen van enkele gevallen uit de probleemgroep.

De regering-Obama heeft nog een ander signaal afgegeven: raketaanvallen vanuit onbemande vliegtuigjes (‘drones’) op leiders van Al- Qaeda en de Talibaan in het Afghaans-Pakistaanse grensgebied gaan onverminderd door. Hoe kan men het gevangenenkamp sluiten omdat mensen er zonder vorm van proces zijn opgesloten en tegelijk toestaan dat mensen zonder vorm van proces vanuit de lucht worden geliquideerd? Beide machtsmiddelen waren door Bush opgehangen aan een nieuwe, zelfbedachte categorie van ‘vijandelijke combattanten’. Zo probeerde hij het principiële verschil te omzeilen tussen leden van strijdkrachten en burgers. De eersten kunnen worden geïnterneerd voor de duur van het conflict. Burgers vallen primair onder het strafrecht, met de daarbij behorende waarborgen voor een eerlijk proces.

Obama heeft de term ‘vijandelijke strijder’ geschrapt. Maar het onderliggende probleem blijft, zo blijkt uit een fascinerende serie processen van gedetineerden uit Guantánamo voor de federale rechtbank in de hoofdstad Washington. Het federale Hooggerechtshof opende daartoe vorig jaar de weg in de zaak-Boumedienne door te bepalen dat de Gitmo-gedetineerden recht hebben op ‘habeas corpus’: toegang tot de rechter om hun gevangenhouding te toetsen.

Dit was een doorbraak en heeft al heel wat losgemaakt. Zoals de recente beslissing van rechter Ellen Segal Huvelle dat Mohammed Jawal, de jongste Gitmo-gedetineerde, terug kan naar Afghanistan, waar hij was gepakt voor het gooien van een granaat naar een konvooi. Rechter Gladys Kessler maakte korte metten met de veel gebruikte ‘mozaïek theorie’: ogenschijnlijk losse gegevens kunnen op een patroon wijzen. Dat is een bruikbaar handvat voor inlichtingendiensten, maar onvoldoende basis om mensen lang vast te houden.

Het knelpunt is telkens weer: hoe strijders of hulptroepen te scheiden van sympathisanten of meelopers? Volgens de regering-Obama geeft de doorslag of betrokkene ‘substantiële steun’ heeft gegeven aan Al-Qaeda en consorten. Dat is een tandje meer dan de enkele eis van ‘steun’ van Bush. De rechters in Washington blijken vooralsnog verdeeld, maar lijken niet erg onder de indruk. Rechter John D. Bates wees het criterium vierkant af: het hoort thuis in een strafproces en daar gaat het hier niet om. Rechter Reggie B. Walton zei daarentegen in een soort beginselvonnis de presidentiële norm te accepteren. Hij verbond daar echter zoveel voorwaarden aan dat het de vraag is hoe ver de staat daarmee komt.

Een eerste tussenstand is veelzeggend: 26 gedetineerden hebben gewonnen en 5 verloren. Minstens zo belangrijk is dat de staat slechts in twee gevallen beroep aantekende. President Obama behoudt zich wél uitdrukkelijk het recht voor zelf het tijdstip te bepalen waarop hij een bevel tot invrijheidstelling uitvoert. Een praktische reden is dat sommige oud-gedetineerden (zoals Oeigoeren uit China) niet naar hun thuisland kunnen worden teruggestuurd omdat ze daar direct gevaar lopen. Overdracht aan justitie voor berechting (zoals in een geval als Jawad) kan problematisch zijn omdat het bewijs onbruikbaar is door marteling of onmenselijke behandeling.

De ‘drones’ zijn helemaal een juridisch wespennest. Het grote precedent vormt een uitspraak van het Israëlische Hooggerechtshof over de targeted killings die al geruime tijd worden ingezet tegen leiders van het Palestijnse verzet. Zij worden uitgekozen op momenten dat zij hors combat zijn, hetgeen in het klassieke oorlogsrecht juist respijt oplevert. Het hof beperkte deze bescherming door aan te nemen dat betrokkenheid bij het voortzetten van de strijd onder deelname daaraan valt. Het hof eiste wel waarborgen voor de selectie van dergelijke doelwitten.

Toch zit er nog wel wat ruimte tussen deze aanpak en de algemene ‘jachtvergunning’ die door internationale rechtsgeleerden wordt afgewezen.

Ook Nederland vraagt zich af hoe we moeten omgaan met non state actors, blijkt uit een toespraak van minister Verhagen (Buitenlandse Zaken, CDA) in juni op een beraad van experts internationaal recht dat hij in Oud Poelgeest bijeen riep.

Zelf denkt de bewindsman aan een taak voor het nieuwe Internationale Strafhof in Den Haag. Dan moet er eerst een internationale definitie van terrorisme komen. Tot dusver geldt: de terrorist voor de één is de vrijheidsstrijder voor de ander. De eerste hoofdaanklager van het Joegoslavië-tribunaal Richard Goldstone ziet er weinig in: niet voor niets is terrorisme wegens zijn ‘politieke lading’ buiten het mandaat van het hof gehouden. Beter is het gebruik te maken van bestaande delicten. Dus eerst nog maar even terug naar het wespennest van de rechters in Washington DC.

Frank Kuitenbrouwer is medewerker van NRC Handelsblad.