Reclame voor imitatieparfum

Mag een fabrikant parfum aanprijzen als de goedkopere imitatie van een A-merk?

Nee, niet in het geval van ‘parasiterende concurrentie’.

De zaak.

Twee fabrikanten versturen aan inkopers van parfumerieën vergelijkingslijsten om reclame te maken voor hun producten. Daarop geven ze precies aan welke parfum ongeveer net zo ruikt als die van hun concurrent. Het gaat bijvoorbeeld om een vergelijking tussen een goedkoop parfum als Pink Wonder met een kostbare luxeparfum als Miracle van Lancôme. Het conflict speelt in het Verenigd Koninkrijk. Parfumproducenten l’Oréal, Garnier en Lancôme vinden dat er inbreuk op hun (Europese) merkenrecht is gedaan. De kern van hun verwijt is dat ze worden aangevallen door een concurrent die expliciet imitatie of namaak aanprijst van een merk dat van hen is. De Britse rechter roept het EU-Hof in Luxemburg te hulp en vraagt om een bindende uitleg van de EU-richtlijnen. Die gelden ook in Nederland, zodat de Europese uitspraak hier ook gevolgen heeft.

Waar gaat het niet om?

Om de vraag of de producten te veel op elkaar lijken, in uiterlijk of naam. Merkenrecht gaat meestal over economische schade door imitatie. Er is hier wel enige overeenkomst in vorm en kleur van de verpakking, maar meer dan een knipoog is het niet. Het gaat hier dus niet om misleiding van de consument, maar om spelregels tussen fabrikanten. Meer dan dat het publiek beide producten wel met elkaar in verband moet kunnen brengen, is hier niet nodig.

Waarom is dit belangrijk?

Feitelijk gaat het over de vrijheid om vergelijkende reclame te maken en daarmee dus ook om de vrijheid van concurrentie. Hoeveel respect moet je hebben voor de marketinginvesteringen van een ander? Wanneer gaat dat oorspronkelijke merk verwateren, vervagen of afbrokkelen? En mag je daaraan actief bijdragen door expliciet je imitatieproduct ernaast af te beelden en aan te prijzen? Is het onderscheidende vermogen, de reputatie van een beroemd merk dus ook beschermd? Of mag iedereen zijn pindakaas naast die van Calvé zetten met de mededeling: voor een fractie van de prijs en smaakt net als Calvé?

Wat zegt de Europese rechter in Luxemburg?

Die hakt een knoop door en definieert wanneer sprake is van ‘ongerechtvaardigd voordeel’ – wie in het kielzog van een merk probeert te varen, om te profiteren van prestige en reputatie zonder daarvoor te betalen, zit fout. Voor ongerechtvaardigd voordeel is het niet nodig dat ook verwarringsgevaar dreigt of dat het dure merk zelf duidelijk schade lijdt. Bij meeliften (free-riding) gaat het niet om feitelijke schade, maar om het profijt dat de concurrent uit de vergelijking haalt „dankzij de afstraling van het imago van het merk”. Daarvan is sprake als de bekendheid van het merk wordt geëxploiteerd, meent het Europese Hof. Wat hier wordt bestraft, is commercieel misbruik maken van andermans reputatie.

Zijn er al reacties?

In het commentaar onder de uitspraak staat dat het kennelijk niet nodig is enig effect op het koopgedrag van de consument te bewijzen; of die nu meer van het B-merk of minder van het A-merk koopt. Alleen het ‘deloyale gedrag’ van de concurrent moet worden aangetoond. Daarmee is de positie van de houders van beroemde merken behoorlijk versterkt.