Uitspraak 33: Wanneer is een concurrent een parasiet en wanneer niet?

Mag een fabrikant zijn producten aanprijzen als goedkopere imitaties van met name genoemde duurdere merken? Wanneer is er sprake van ‘parasiterende concurrentie’?

Met commentaar van NJB-medewerkers Dirk Visser en Tobias Cohen Jehoram

De zaak.
Twee fabrikanten versturen aan inkopers van parfumerieën vergelijkingslijsten om reclame te maken voor hun producten. Daarop geven ze precies aan welke van hun parfums ongeveer net zo ruiken als die van hun concurrent. Het gaat bijvoorbeeld om een vergelijking tussen een goedkoop parfum als ‘Pink Wonder’ met een kostbare luxeparfum als ‘Miracle’ van Lancome.
Het conflict speelt in het Verenigd Koninkrijk. Parfumproducenten l’Oreal, Garnier en Lancome vinden dat er een inbreuk op hun (Europese) merkenrecht is gedaan. De kern van hun verwijt is dat ze worden aangevallen door een concurrent die expliciet imitatie of namaak aanprijst van een merk dat van hun is. De Britse rechter roept het EU-Hof in Luxemburg te hulp en vraagt om een bindende uitleg van de EU-richtlijnen. Die gelden ook in Nederland, zodat de Europese uitspraak hier ook gevolgen heeft.

Waar gaat het niet om?
Om de vraag of de producten te veel op elkaar lijken, in uiterlijk of naam. Merkenrecht gaat meestal over economische schade door imitatie. Er is hier wel enige overeenkomst in vorm en kleur van de verpakking, maar meer dan een knipoog is het niet. Het gaat hier dus niet om misleiding van de consument, maar om spelregels tussen fabrikanten. Meer dan dat het publiek beide producten wel met elkaar in verband moet kunnen brengen is hier niet nodig.

Waarom is dit belangrijk?
Feitelijk gaat het over de vrijheid om vergelijkende reclame te maken en daarmee dus ook om de vrijheid van concurrentie. Hoeveel respect moet je hebben voor de marketinginvesteringen van een ander. Wanneer gaat dat oorspronkelijke merk verwateren, vervagen of afbrokkelen? En mag je daaraan actief bijdragen door expliciet je imitatieproduct ernaast af te beelden en aan te prijzen. Is het onderscheidende vermogen, de reputatie van een beroemd merk dus ook beschermd? Of mag iedereen zijn pindakaas naast die van Calvé zetten met de mededeling: voor een fractie van de prijs en smaakt net als Calvé?

Wat zegt de Europese rechter in Luxemburg?
Die hakt een knoop door en definieert wanneer er sprake is van ‘ongerechtvaardigd voordeel’- wie in het kielzog van een merk probeert te varen, om zo te profiteren van prestige en reputatie zonder daarvoor te betalen, zit fout. Voor ongerechtvaardigd voordeel is het niet nodig dat er ook verwarringgevaar dreigt of dat het dure merk zelf duidelijk schade lijdt. Bij meeliften (free-riding) gaat het niet om feitelijke schade, maar om het profijt dat de concurrent uit de vergelijking haalt ‘dankzij de afstraling van het imago van het merk’. Daarvan is sprake als de bekendheid van het merk wordt geëxploiteerd, meent het EU Hof. Wat hier wordt bestraft is commercieel misbruik maken van andermans reputatie.

Zijn er al reacties?

In het commentaar onder de uitspraak wordt opgemerkt dat het kennelijk niet meer nodig is om enig effect op het koopgedrag van de consument te bewijzen. Alleen het ‘deloyale gedrag’ van de concurrent moet worden aangetoond. Daarmee is de positie van de houders van beroemde merken behoorlijk versterkt.

Het arrest van het EU Hof is hier te vinden. De noot onder het arrest van de Groningse hoogleraar Charles Gielen staat hier. Op deze auteursrechten weblogs wordt dit arrest besproken. Hier op boek9.nl En hier op class46.eu

Reageren? Nuanceren en argumenteren verplicht. Alleen onder vermelding van volledige naam.

    • Folkert Jensma