Tabakswet is niet failliet en bekeuren kan nog steeds

De wet verplicht niet tot het instellen van een rookverbod in kleine cafés, stelde het hof in Den Bosch gisteren. De kleine cafés kraaien victorie. Maar is dat terecht?

1Is deze uitspraak het failliet van het rookverbod?

Politieke conclusies verbinden aan rechterlijke uitspraken over individuele gevallen is gevaarlijk. Het zijn vaak de specifieke omstandigheden die mede de uitleg van de wet bepalen. Bij een nieuwe wet is er altijd een soort inrijperiode. Verschillende rechters interpreteren de wet soms anders. Zoiets kan doorzieken. De gerechtshoven en de Hoge Raad moeten dan voor eenduidigheid zorgen.

Een strafwet is ‘failliet’ als die onhanteerbaar is: de rechter stelt bijvoorbeeld onhaalbare eisen aan het bewijs, er zijn te veel vrijspraken, er zijn onvoorspelbare effecten in de praktijk, de opsporing kan er niet mee uit de voeten, er is geen draagvlak. Het verbod op godslastering is een bekend voorbeeld. Bij het rookverbod dienen deze problemen zich aan.

2Hoe kwam het hof in Den Bosch tot dit oordeel?

Het gerechtshof in Den Bosch boog zich over de vraag of de Tabakswet nu wel of niet verplicht tot het instellen van een algeheel rookverbod in kleine cafés. En besloot tamelijk onverwachts dat het antwoord nee is. De Brabantse raadsheren vroegen zich af wat het woord ‘rookverbod’ betekent. En of je op basis van de wet cafébeheerders met een uitvoeringsbesluit kunt verplichten om dat „in ieder geval” in te voeren, zoals het OM had geëist. Nee, concludeert het arrest, want een rookverbod „is slechts een bijzondere vorm van een maatregel die is gericht tegen hinder of overlast van roken; er zijn van die maatregelen ook andere, minder vergaande vormen denkbaar”. Een café-eigenaar kan van het hof dus ook aan de letter van de wet voldoen door minder vergaande maatregelen tegen de ‘hinder of overlast’ van roken te nemen, die de wet eist. Zet het raam wat vaker open. Of zorg voor een betere ventilator.

Weliswaar doet het hof deze suggesties niet, maar een verplichting om „juist die ene specifieke, rigoureuze maatregel” in kleine cafés te nemen, kunnen de raadsheren nergens vinden. En als het niet precies zo in de wet staat, mag je dat ook niet per uitvoeringsbesluit de praktijk in smokkelen. Het uitvoeringsbesluit heeft dus onvoldoende wettelijke grondslag en is ‘onverbindend’. Daarmee werd het conflict gereduceerd tot een technisch punt, een klassieke kwestie van wetsuitlegging.

3Waarom oordeelden eerdere rechters anders?

Rechters lezen een nieuwe wet en raadplegen de Handelingen van de Tweede Kamer als ze het beter willen begrijpen. Wat heeft de minister bedoeld, waar komt dit artikel vandaan? Ook de literatuur wordt nagelezen. Bij een nieuwe wet begint iedereen met een schone lei. Ook de advocaten spelen een grote rol. De vondst dat het uitvoeringsbesluit onverbindend is omdat de wet op dat punt een gaatje heeft kwam van de verdediging.

4Is de wet niet goed/zo slecht?

Het Bossche arrest gebruikt het begrip ‘misslag’ – codetaal voor: er zit mogelijk een fout in. De raadsheren herinnerden zich ook wel uit de krant dat minister Klink de kleine horeca een rookverbod wilde opleggen. Maar helaas: juist die bepaling is door de Kamer geschrapt, met als argument dat van de horeca toch niet verwacht kon worden dat al het personeel rookvrij moest kunnen werken. Kennelijk was het dus de bedoeling van de wetgever om de (kleine) horeca te ontzien en juist niet om ze rigoureus aan te pakken.

5Wat gaat de minister nu doen?

Die gaat het arrest ‘bestuderen’. Eigenlijk zegt het hof in Den Bosch dat reparatiewetgeving nodig is. Misschien moet er een nieuw uitvoeringsbesluit komen. Ook moet de verdere procestactiek worden bepaald. Is het beter eerst te wachten op het gerechtshof in Leeuwarden, dat zich gaat buigen over een zaak tegen een Gronings café? Of wordt er meteen cassatie aangetekend tegen het arrest van gisteren? En natuurlijk moet het spoeddebat worden voorbereid waar de Kamer gisteren om vroeg.

6Kan ik nu weer roken in mijn buurtcafé?

De wet geldt nog en de zaak loopt nog. Rechters stellen geen wetten buiten werking. De Voedsel en Waren Autoriteit mag bekeuren en het OM kan vervolgen. Klant en kroegeigenaar kunnen hooguit hun pakkans opnieuw berekenen. Of het voor de Staat wijsheid is om op volle kracht met handhaving door te gaan is namelijk vers twee. De tegenstrijdige rechterlijke uitspraken hebben gezorgd voor rechtsonzekerheid. Het is vermoedelijk verstandig voor het OM om even af te wachten hoe de jurisprudentie zich ontwikkelt. Vaak verliezen helpt ook niet. Dus veel zaken zullen even worden geparkeerd. Het ministerie zal niet snel toegeven dat er minder gecontroleerd wordt. Maar dat zal in de praktijk vermoedelijk wel gebeuren.

Lees het arrest en meer op nrc.nl/rookverbod

    • Folkert Jensma