De wet, die moet eerst nog wat verder uitkristalliseren

De wet verplicht niet tot het instellen van een rookverbod in kleine cafés, stelde het hof in Den Bosch gisteren.

De kleine cafés kraaien victorie. Maar is dat terecht?

Café De Kauw in Tilburg, gisteravond. De stamgasten zijn blij met de uitspraak van het hof in Den Bosch. Foto’s Joyce van Belkom Nederland, Tilburg, 12-05-2009 Stamgasten van Cafe De Kauw vieren de uitspraak van de rechter. Foto: Joyce van Belkom rookverbod Belkom, Joyce van

1Is deze uitspraak het failliet van het rookverbod?

Politieke conclusies verbinden aan rechterlijke uitspraken over individuele gevallen is altijd gevaarlijk. Het zijn vaak de specifieke omstandigheden die de uitleg van de wet mee bepalen.

Bij een nieuwe wet is er altijd een soort inrijperiode: er moeten kilometers mee worden gemaakt. Verschillende rechters interpreteren de nieuwe wet soms anders. Dat mogen ze ook. Zoiets kan snel over zijn, maar het kan ook doorzieken. De gerechtshoven en de Hoge Raad moeten dan voor een eenduidige uitleg zorgen. Pas als dat is gebeurd staat vast of de wet in de praktijk werkt zoals ‘de politiek’ het bedoelde.

Een strafwet is pas ‘failliet’ als die onhanteerbaar is gebleken: de rechter stelt bijvoorbeeld onhaalbare eisen aan het bewijs, er rollen te vaak vrijspraken uit, de wet heeft onvoorspelbare effecten in de praktijk, de opsporing kan er niet mee uit de voeten, er is geen publiek draagvlak. Het verbod op godslastering is een bekend voorbeeld. Bij het rookverbod dienen deze problemen zich al aan. Voor het eindoordeel ‘failliet’ is het nog te vroeg.

2Hoe kwam het gerechtshof in Den Bosch tot dit oordeel?

Het gerechtshof in Den Bosch boog zich over de vraag of de Tabakswet nu wél of niet verplicht tot het instellen van een algeheel rookverbod in kleine cafés. En besloot tamelijk onverwacht dat het antwoord op deze basale vraag ‘nee’ is.

De Brabantse raadsheren vroegen zich af wat het woord ‘rookverbod’ nu eigenlijk betekent. En of je op basis van artikel 10 en 11 a van de Tabakswet cafébeheerders met een uitvoeringsbesluit kunt verplichten om dat „in ieder geval” in te voeren, zoals het openbaar ministerie had geëist. Nou nee, concludeert het arrest, want een rookverbod „is slechts een bijzondere vorm van een maatregel die is gericht tegen hinder of overlast van roken; er zijn van die maatregelen ook andere, minder vergaande vormen denkbaar.”

Een café-eigenaar kan van het gerechtshof dus ook aan de letter van de wet voldoen door minder vergaande maatregelen tegen de ‘hinder of overlast’ van roken te nemen, die de Tabakswet eist. Zet het raam eens wat vaker open, als de zaak blauw staat. Of zorg voor een betere ventilator. Zoiets, dan blijf je óók binnen de wet.

Weliswaar doen de raadsheren deze suggesties niet in het arrest, maar een verplichting om „juist die ene specifieke, rigoureuze maatregel” in kleine cafés te nemen, kunnen de raadsheren toch nergens vinden. En als het niet precies zo in de wet staat, dan mag je dat ook niet per uitvoeringsbesluit de praktijk in smokkelen. Zoals nu dreigde te gebeuren.

Het uitvoeringsbesluit heeft dus onvoldoende wettelijke grondslag en is ‘onverbindend’. Daarmee werd het conflict over het Bredase café gereduceerd tot een technisch punt, een klassieke kwestie van wetsuitlegging. Het publieke debat over valse concurrentie, bemoeizucht en bescherming van werknemers heeft het hof omzeild.

3Waarom oordeelden eerdere rechters anders?

Rechters zijn vrij en onafhankelijk. Ze lezen een nieuwe wet en raadplegen de Handelingen van de Tweede Kamer als ze het beter willen begrijpen. Wat heeft de minister bedoeld, waar komt dit artikel precies vandaan? Ook de literatuur wordt nagelezen. Zeker bij een nieuwe wet begint iedereen met een schone lei. Ook de advocaten spelen een grote rol. De vondst dat het uitvoeringsbesluit onverbindend is omdat de Tabakswet op dat punt een gaatje heeft kwam van de verdediging.

4Is de wet niet goed/zo slecht?

Het arrest van het gerechtshof in Den Bosch gebruikt het begrip ‘misslag’. Dat is codetaal voor: er zit mogelijk een fout in. De raadsheren herinnerden zich ook wel uit de krant dat minister Klink de kleine horeca wel degelijk een rookverbod wilde opleggen. Maar helaas: juist díé bepaling is door de Tweede Kamer geschrapt. En dat nota bene met als argument dat van de horeca toch niet verwacht kon worden dat al het personeel rookvrij moest kunnen werken. Kennelijk was het dus de bedoeling van de wetgever om de (kleine) horeca te ontzien, menen de raadsheren. En juist niet om ze rigoureus aan te pakken.

5Wat gaat de minister nu doen?

Die gaat, klassiek, het arrest ‘bestuderen’. Eigenlijk zegt het hof Den Bosch dat er reparatiewetgeving nodig is. Misschien moet er een nieuw uitvoeringsbesluit komen. Ook moet de verdere procestactiek worden bepaald. Het juridische spel is immers nog niet uit. Is het beter eerst te wachten op het gerechtshof in Leeuwarden, dat zich gaat buigen over een zaak tegen een Gronings café? Of wordt er meteen cassatie aangetekend tegen het arrest van gisteren? En natuurlijk moet het spoeddebat worden voorbereid waar de Tweede Kamer gisteren om vroeg – daar zal de minister net als in het vorige spoeddebat z’n standpunt handhaven en overigens proberen zo min mogelijk uit te weiden. Politiek is de strijd al gestreden. De wet is dan misschien wat gehavend, ze staat wel in het Staatsblad. Dat telt. Eerst moet de wet verder uitkristalliseren in de rechtszaal.

6En wat gaan de cafés doen?

De cafés kraaien victorie. Die hebben aangetoond dat het rookverbod juridisch toch niet zo sterk geformuleerd is. Het maatschappelijk tij (publieke en politieke opinie) is aan het keren. In veel persberichten zal worden gezegd dat het rookverbod ‘van de baan’ is, dan wel ‘doorgestreept’. Dat is juridisch nog niet waar en staatkundig onjuist, maar het praat (en schrijft) wel lekker weg. Ook voor ‘de media’.

7Kan ik vanaf nu weer een sigaretje opsteken in mijn buurtcafé?

De wet geldt nog en de zaak loopt nog. Rechters in Nederland stellen geen wetten buiten werking. De Voedsel- en Warenautoriteit mag nog steeds bekeuren en het openbaar ministerie kan vervolgen. De calculerende rokende klant en kleine kroegeigenaar kunnen hooguit hun pakkans opnieuw berekenen. Of het voor de Staat wijsheid is om op volle kracht met handhaving door te gaan is namelijk vers twee. De tegenstrijdige rechterlijke uitspraken hebben gezorgd voor rechtsonzekerheid. Het is vermoedelijk verstandig voor het Openbaar Ministerie om even af te wachten hoe de jurisprudentie zich ontwikkelt. Vaak verliezen helpt ook niet. Dus veel zaken zullen even worden geparkeerd. Aan handhaven zit immers een publiek en psychologisch aspect. Het is niet waarschijnlijk dat het ministerie de ‘handhavingsdruk’ opzichtig zal laten verslappen. Maar dat zal in de praktijk vermoedelijk wel gebeuren. De minister zal dat alleen nooit openlijk toegeven. Dan verandert z’n nieuwe wet meteen in een dode letter. Net als het verbod op godslastering.

Lees het arrest van het gerechtshof in Den Bosch via nrcnext.nl/links