Rechter heeft wel een rol in het privaatrecht

Tijn Kortmann spreekt schande van de gedachte dat een rechter een ”rechtsvormende” taak zou hebben (Opiniepagina, 27 februari). Een rechter in Duitsland of Frankrijk doet dat niet, aldus Kortmann. Maar ik leerde aan een Duitse universiteit dat men daar het leerstuk van de richterliche Rechtsfortbildung kent. En ik leerde aan een Nederlandse universiteit dat de Fransen tweehonderd jaar geleden meenden dat de rechter niet meer dan la bouche de la loi moest zijn, maar daar heel snel op terug zijn gekomen, want zo viel niet te werken.

Natuurlijk, in het strafrecht geldt een strikt legaliteitsbeginsel, en moet de rechter ontslaan van rechtsvervolging als een wettelijke basis voor een veroordeling ontbreekt. Maar in het privaatrecht is de rechter desgevraagd verplicht een oordeel te vellen tussen min of meer gelijkwaardige partijen, wat de wet ook zegt. De door Kortmann aangehaalde Wet algemene bepalingen (uit 1829) verbiedt een rechter weliswaar om de ”innerlijke waarde of billijkheid der wet [te] beoordeelen” (oude spelling), maar in het privaatrecht mag een rechter volgens een andere wet niet weigeren te beslissen. Als de rechter zich puur naar de wet zou moeten richten en geen recht zou mogen vormen, dan zou ook geen rol zijn weggelegd voor jurisprudentie.