Staat verlaat gestaag zijn eigen principes

Ook in het land van normen en waarden is de overheid niet vies van geknutsel met staatsrechtelijke principes, stelt Tijn Kortmann. Vier voorbeelden van schending van bevoegdheden.

Voor een beetje kenner van de Franse taal is de term raison d’Etat gesneden koek. Zo niet in Nederland. Dat ligt niet alleen aan een – nogal onthutsend – gebrek aan beheersing van de Franse taal. Vermoedelijk is een van de oorzaken dat een beroep op schending van internationaal recht, van afspraken, van verdragen en van de moraal het in Nederland niet goed doet.

Toch gebeurt het, al zal dan vaak sprake zijn van een beroep op het algemeen belang, een verwijzing naar de openbare orde of dreigende onbestuurbaarheid en chaos. Het is dan een poging tot rechtvaardiging van afwijking van de normale rechtsregels. In veel gevallen gebeurt zoiets min of meer onuitgesproken. Voor hen die het echt niet weten: raison d’Etat is het eigenbelang van de overheid of overheidsambten.

In Nederland is sprake van een, niet zelden verhuld, machtsspel van overheidsambten en ambtsdragers. Hun beroep op de raison d’Etat wordt gekenmerkt door het al dan niet uitdrukkelijk aanvoeren van (veelal buitenjuridische) argumenten om zich buitenwettelijke bevoegdheden aan te meten, om de toepassing van rechtsregels te ontgaan of om deze een betekenis te verlenen die zij van origine niet of zeer waarschijnlijk niet hadden. Ruim geformuleerd: het doel heiligt de middelen.

De afgelopen vijf jaar, die ik aanduid als de normen- en waardenloze jaren, hebben daar enige staaltjes van laten zien.

Het eerste voorbeeld betreft het feit dat de Hoge Raad expliciet spreekt van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad of van de rechter.

Die rechtsvormende taak is niet in de Grondwet of de wet te vinden, integendeel, de Wet algemene bepalingen suggereert op zijn minst dat de rechter niet aan rechtsvorming mag doen. De Hoge Raad heeft deze taak zelf bedacht en sinds kort vindt ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat zij een rechtsvormende taak heeft. In landen als Duitsland en Frankrijk doet een rechter dat zeker niet. En als die taak eenmaal is bedacht, moet de rechter vervolgens gaan uitmaken waar die taak begint en waar zij ophoudt, wat rechtsvorming in de tweede graad is. Ook moet hij uitleggen waarom hij nu eens wel, dan weer niet aan rechtsvorming doet.

Dat gebeurt lang niet altijd. Als hij niet rechtsvormend wil opereren, beroept hij zich nogal eens op ‘de traditionele plaats van de rechter in het staatsbestel’. Dat is interessant: de rechtsvormende taak past kennelijk niet bij die traditionele plaats. Klaarblijkelijk hinkt de rechter op twee gedachten: hij mag en moet tegenwoordig recht vormen. Dat is modern, bij de tijd, verleent macht en aanzien en het staat chic. Wordt dat echter te riskant of lastig, dan valt hij terug op de ‘traditionele plaats’.

Was hij daar maar gebleven. Want uitvoerende overheidsinstellingen horen zichzelf geen bevoegdheden of taken toe te kennen of aan te meten. Die moeten geschapen worden door de grondwetgever of de wetgever.

Dan het Verdrag van Lissabon dat op 13 december 2007 werd ondertekend, nadat het eerder als Grondwettelijk Verdrag per referendum op 1 juni 2005 was verworpen. De vraag rees of opnieuw een referendum gehouden zou worden. De regering vroeg advies aan de Raad van State. Die stelde dat er strikt juridisch weinig verschil is tussen de ‘Europese Grondwet’ en het Verdrag van Lissabon. Echter, een aantal mineure wijzigingen brachten de Raad tot het oordeel dat „het voorgestelde Hervormingsverdrag zich kenmerkend onderscheidt van het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa”. Het kabinet sloot zich daarbij dankbaar aan: er was geen reden voor een referendum. Van beide instellingen een typisch raison d’Etat-opereren.

Ander voorbeeld. De politieke crisis eind 2006. Premier Balkenende (CDA) vraagt bewindslieden, inclusief minister Verdonk (Vreemdelingenzaken, VVD), die openlijk stellen het niet met een kabinetsbesluit eens te zijn, desondanks aan te blijven. Dit is onverenigbaar met de staatsrechtelijke eis van de homogeniteit van de ministerraad. Het is te betreuren dat een premier zoiets voorstelt en het is nog vreemder dat een Kamer, inclusief nagenoeg de gehele oppositie, zoiets accepteert.

Ook het Kamerdebat begin juli 2008 betreffende een wetsvoorstel tot wijziging van de Wet financieel statuut, om meer inzicht in de uitgaven van het Koninklijk Huis, te krijgen, is een treffend voorbeeld.

De premier stelt niet alleen dat de minister-president de eindverantwoordelijkheid heeft bij vragen over het Koninklijk Huis maar ook dat hij andere ministers aanwijzingen kan geven. Er is in Nederland van oudsher sprake van collegiale besluitvorming, niet van een piramidale structuur. Kennelijk accepteert de Kamer tegenwoordig dat bewindslieden staatsrecht menen te kunnen vormen door middel van enige losse flodders tijdens een Kamerdebat.

Wat hiertegen te doen? Nog meer grondrechten opschrijven dan de waslijsten die wij nu al hebben? Nog meer protocollen en richtlijnen vaststellen over onpartijdigheid, good governance en dergelijke? Het zal niet veel uithalen.

Immers, als de hoogste overheidsambten zich weinig aan de voor hen geldende regels gelegen laten liggen, is er binnen het nationale juridische bestel geen macht meer om hen te corrigeren. Maar wij mogen ons als jurist en onderdaan wel ergeren en wij moeten kritisch blijven als overheidsinstellingen vaak alleen met de mond waarden en normen, effectiviteit, transparantie en zuinigheid prediken.

Dit is de bekorte en enigszins bewerkte versie van het afscheidscollege ‘Staatsrecht en raison d’Etat’ dat prof.mr. C.A.J.M. Kortmann vanmiddag heeft gehouden. De volledige tekst staat op nrc.nl/opinie.