Een einde aan de kongsi’s Overnames naar Peking en Delhi ter goedkeuring

De snelgroeiende middenklasse van China en India heeft uit zelfbescherming de principes van de rechtsstaat nodig. Nieuwe wetgeving moet de consument voor machtsmisbruik behoeden.

Als de nieuwe mededingingswet in India twee jaar geleden al van kracht was geweest, zou Tata Steel misschien niet het Britse Corus hebben overgenomen. Foto AFP (FILES) This picture taken 30 January 2007, shows a general view of an illuminated Tata Steel plant in Jamshedpur. India's Tata Steel, the world's sixth largest steelmaker since its purchase of Britain's Corus group, said it aimed to more than double production by 2015 as it celebrated the 100th anniversary of its founding on 26 August 2007. AFP PHOTO AFP

China en India vormen nu zo’n integraal deel van het mondiale financiële systeem, dat de hele wereld de gevolgen van hun nieuwste mededingingsregels snel zal voelen.

China heeft afgelopen maandag zijn wet bekendgemaakt, bijna vijftien jaar na het eerste ontwerp. India, de andere opkomende economische macht van Azië, staat op het punt zijn nieuwe, harde mededingingswet geldingskracht te geven. De veranderingen echoën elders in de regio door, nu Hongkong zijn eerste mededingingswet zal invoeren en de mededingingsautoriteiten van Japan en Zuid-Korea steeds actiever worden.

Maar het zijn toch vooral de ontwikkelingen in China en India, waar de grensoverschrijdende activiteiten recordniveaus hebben bereikt, die de verbeelding tarten.

De veranderingen, die in zakelijke en politieke kringen overal op een warm onthaal kunnen rekenen, getuigen van de gestage aanpassing van China en India aan de normen en waarden van de financiële wereld. In één klap zullen de twee landen de Verenigde Staten en Europa naar de kroon steken als wereldcentra voor mededingingswetgeving. „Alom wordt verwacht dat China snel het derde rechtsgebied voor mededingingswetgeving zal worden, na de EU en de VS”, zegt Kirstie Nicholson van het Britse advocatenfirma Lovells in Shanghai.

Binnenkort zal het niet langer mogelijk zijn de ideeën van Peking en New Delhi over mededingingskwesties te negeren. Westerse ondernemingen zullen ervoor moeten zorgen dat ze voldoen aan de nieuwe wetten, op straffe van forse boetes. In het geval van India lopen individuen het risico op strafvervolging en mogelijke gevangenisstraf. In zakelijke en juridische kringen neemt de vrees toe dat de nieuwe wetten onbedoeld ongunstige gevolgen kunnen hebben, zoals vertraging van fusies en overnames.

Volgens Erik Soderlind, hoofd van de mededingingsdivisie van het Britse advocatenkantoor Linklater in Azië, zal het mededingingslandschap in Azië en daarbuiten aanzienlijk veranderen. De nieuwe regels in India en China zijn ontwikkeld na langdurige consultaties en grofweg gebaseerd op het model van de EU, dat bestaat uit drie pijlers: concurrentievervalsing, machtsmisbruik en fusiecontrole.

In China willen de machthebbers graag laten zien dat de ‘socialistische markteconomie’ wetten heeft voor de bescherming van consumenten.

Ook India is uit op mondiale erkenning, met regels die in het Westen al lang geleden zijn ingevoerd. Indiase overheidsdiensten zijn al aanmerkelijk actiever geworden bij de bescherming van consumentenrechten onder het bestaande, zwakkere mededingingsrecht. Zij hebben onlangs diverse sectoren aangepakt die werden verdacht van kartelvorming, zoals die voor telecommunicatie, cement, luchtvaart, autobanden, explosieven en scheepvaart.

China’s nieuwe wet zou een mijlpaal kunnen zijn in de totstandkoming van een economie die is gebaseerd op rechtsstaatprincipes – maar het zou ook een krachtig nieuw instrument voor het Chinese protectionisme kunnen blijken. Multinationale ondernemingen houden scherp in de gaten hoe de wet ten uitvoer zal worden gelegd, bezorgd dat er wellicht selectief gebruik van zal worden gemaakt ten gunste van hun Chinese concurrenten. De toegang van buitenlandse bedrijven tot de snelgroeiende Chinese economie en hun vermogen om te concurreren met sterke staatsmonopolies kunnen ervan afhangen.

Juridische experts en grote buitenlandse ondernemingen hadden gehoopt dat Peking uitgebreide implementatieregelingen zou publiceren, maar het zijn relatief beperkte richtlijnen geworden. „De wet is niet vager dan het Verdrag van Rome”, meent Peter Corne van de Britse advocatenfirma Eversheds, en voorzitter van de juridische werkgroep van de Kamer van Koophandel van de Europese Unie in Shanghai. Volgens hem zal het tijd kosten om een systeem van regels plus interpretaties op te bouwen.

Multinationals zullen de nieuwe regels qua helderheid en voorspelbaarheid een verbetering vinden. Op terreinen als prijsafspraken en mededingingsgedrag kunnen ze helpen de binnenlandse markt te openen. In China komen de leden van bedrijfstakverenigingen nog altijd geregeld bijeen om afspraken te maken over prijzen en zakelijke praktijken – gedrag dat onder het nieuwe regime uitdrukkelijk verboden is. Toch waarschuwen juristen dat de wet niet als wondermiddel moet worden gezien. Alison Lindsay van het Britse advocatenkantoor Clifford Chance in Hongkong: „De toegenomen zekerheid die de wet met zich zal meebrengen, zal op zichzelf geen nieuwe kansen creëren voor buitenlandse investeerders.”

Vervolg Azie: pagina 12

Overnames naar Peking en Delhi ter goedkeuring

Mededinging Driekoppige draak zal in China, inefficiëntie in India de regels bepalen

Azie

Vervolg Azie van pagina 11

Die kunnen volgens Lindsay wel voortvloeien uit „parallelle liberaliseringsprocessen in afgeschermde sectoren”.

India en China beperken allebei de mógelijkheden voor buitenlandse investeringen in sectoren als financiële dienstverlening en telecommunicatie. Veel waarnemers zijn bang voor onmiddellijke ongunstige gevolgen van de nieuwe wetten voor fusies en overnames – zelfs met betrekking tot transacties die zich grotendeels buiten China of India voltrekken. Zo zullen fuserende bedrijven goedkeuring van de Chinese mededingingsautoriteit moeten aanvragen als ten minste een van de twee een Chinese omzet heeft van 400 miljoen yuan (37,7 miljoen euro) en beide een gecombineerde mondiale omzet van ten minste 10 miljard yuan.

Voor India geldt een soortgelijk verhaal. Herziene ontwerpvoorstellen die kortgeleden zijn gepubliceerd, en die zelfs ervaren juristen als „moordend ingewikkeld” omschrijven, leggen op basis van mondiale en Indiase omzetcijfers drempels op, die bij overschrijding de aanvraag van goedkeuring voor fusies verplicht maken. Uit de richtlijnen komt naar voren dat dat het geval zal zijn bij transacties waarbij een groot mondiaal concern betrokken is en waarbij beide partijen voor 50 miljoen dollar (huidige koers: 32,3 miljoen euro) aan Indiase bezittingen hebben, of een jaarlijkse omzet in India van 150 miljoen dollar.

Ondernemingen klagen dat de omzetdrempels in China en India veel transacties zullen treffen die weinig of geen gevolgen hebben voor de plaatselijke concurrentieverhoudingen of de consumenten. Ranjit Shahani, de topman van Novartis India die vorige maand is afgetreden als voorzitter van de Kamer van Koophandel van Munbai, zegt: „In India neemt de omvang van transacties en omzetten snel toe. In dat licht zijn de drempels veel te laag.”

Juristen voorspellen dat grote bedrijven, waar ook ter wereld – zelfs met beperkte activiteiten in China of India – op de toestemming van Peking en New Delhi zullen moeten wachten voordat ze grote mondiale transacties kunnen afronden. Van BHP en Rio Tinto tot Microsoft en Yahoo, de lijst van bedrijven die hierdoor kunnen worden getroffen is vrijwel eindeloos. „Grote buitenlandse transacties zullen in China net als elders nauwkeurig onder de loep worden genomen, en het zou niet onredelijk zijn om te veronderstellen dat een aantal van die transacties vragen opwerpt die een nader onderzoek – en dus enige vertraging – rechtvaardigen”, zegt Peter Wang van het Amerikaanse advocatenkantoor Jones Day in Shanghai.

In China ingediende goedkeuringsverzoeken voor fusies zouden louter een formaliteit kunnen zijn; maar zij kunnen ook leiden tot aanzienlijke vertragingen van misschien wel zes maanden, voordat toestemming wordt verleend – of geweigerd. Anders dan in India is het onduidelijk hoe de Chinese mededingingsautoriteit zal omspringen met transacties waarbij private-equityfirma’s of joint ventures zijn betrokken.

Een andere prangende vraag is of de binnenlandse ondernemingen van China een gelijke behandeling zullen krijgen. Tot nu toe hoefden ze, anders dan buitenlandse bedrijven, geen goedkeuring voor fusies aan te vragen. De nieuwe wet is ook van toepassing op Chinese ondernemingen, maar er is een uitzondering gemaakt voor de staatsbedrijven, en die domineren nog steeds de economie. Als Peking die wil bevoordelen, is dat waarschijnlijk mogelijk. De toepassing van de mededingingswet op staatsbedrijven is opzettelijk vaag gelaten, en het staat nog te bezien hoe dat uiteindelijk in zijn werk zal gaan.

Een goedkeuringsaanvraag voor een fusie in India zal leiden tot een wachtduur van misschien wel 210 dagen, vergeleken met 30 tot 60 dagen in de EU en de VS. De topmensen van het Indiase bedrijfsleven, die gepokt en gemazeld zijn door hun jarenlange ervaring met India’s berucht inefficiënte bureaucratie, voorspellen dat de Indiase mededingingsautoriteit de expertise of de voortvarendheid zal ontberen om snel tot beslissingen te komen – met name in complexe gevallen.

Shahani van Novartis India zegt: „Als deze draconische bevoegdheden twee jaar geleden al van kracht waren geweest, zouden transacties als de overname van Corus door Tata nooit hebben plaatsgehad. De internationale markten wachten niet 210 dagen. Tata zou die strijd hebben verloren. De Indiase bureaucratie is veel te traag.”

Een zakenbankier in Mumbai zegt dat de financiële gemeenschap zich erbij heeft neergelegd dat de wet een ongunstige uitwerking zal hebben op de markt voor fusies en overnames, maar voegt daaraan toe: „De nieuwe wet zal, vroeg of laat, een grote buitenlandse overname door een Indiaas bedrijf blokkeren. Dan zal de hel losbreken en de overheid onder druk worden gezet om de regels te veranderen.”

De afdwinging van de regels is ook een grote zorg. Bureaucratische ruzies in Peking hebben de oprichting van een gespecialiseerde overheidsdienst voorkomen. Totdat die strijd is beslecht zullen het ministerie van Handel, het staatsagentschap voor Handel en Industrie en de Nationale commissie voor Ontwikkeling en Hervormingen de verantwoordelijkheid voor de tenuitvoerlegging van de wet delen. In een brief aan zijn klanten waarschuwde Lovells kortgeleden dat het bedrijfsleven „is overgeleverd aan de grillen van een onvoorspelbare driekoppige draak”.

Een dergelijke bureaucratische verdeling kan makkelijk tot verwarring over de regels leiden, voegt Alex Potter van het Britse advocatenkantoor Freshfields Bruckhaus Deringer daaraan toe.

Concurrentie tussen overheidsdiensten is niet bepaald het soort concurrentie dat de wet zou moeten bevorderen. India kent zo’n draak niet, dankzij de oprichting van de Indiase Mededingingscommissie en, meer recentelijk, van het Beroepstribunaal voor Mededingingszaken, die beroepszaken tegen de verordeningen van de commissie behandelt. Het bedrijfsleven vreest dat geen van beide lichamen salarissen zal bieden die hoog genoeg zullen zijn om de scherpste geesten aan te trekken en dat beide instellingen de deskundigheid zullen missen om alle zaken aan te kunnen. De strenge beperkingen met betrekking tot het recht van mondiale advocaten- en accountancyfirma’s om in India activiteiten te ontplooien, kunnen sommige wereldwijde transacties nog verder bemoeilijken.

Manish Bahl, een advocaat die werkt voor de Indiase divisie van Clifford Chance, zegt dat de Indiase autoriteiten lof verdienen, omdat ze bedrijven toestaan per e-mail goedkeuringsaanvragen voor fusies in te dienen – een wereldprimeur – en omdat de voordelen qua tijd en kosten van het gebruik van het Engels in officiële documenten niet onderschat mogen worden.

Dankzij de toename van de buitenlandse overnames van de afgelopen jaren hebben Indiase en Chinese ondernemingen ervaring opgedaan met het omgaan met mededingingsregimes in de hele wereld. Toonaangevende multinationale ondernemingen zijn er ook aan gewend toestemming voor fusies aan te vragen in diverse rechtssystemen.

Uiteindelijk zal het succes van de pogingen van China en India om hun eigen varianten van het kapitalisme beter af te stemmen op de behoeften van hun burgers echter afhangen van het scheppen van een concurrentiegezinde cultuur – iets dat geen enkele wet op zichzelf kan bewerkstelligen. „De mensen moeten zich er bewust van worden dat ze niet met hun concurrenten over prijsafspraken en dat soort zaken moeten praten”, zegt Lui Chun Fai van het Amerikaanse advocatenkantoor Baker & McKenzie in Shanghai. „Het mededingingsrecht is in China en in Azië in het algemeen nog steeds iets heel nieuws.”

© Financial Times. Vertaling Menno Grootveld

    • Patti Waldmeir