Onderscheid maakt vrij

Geert Wilders wordt niet vervolgd. Het Openbaar Ministerie en niet de politiek is bevoegd om een burger al dan niet te vervolgen. Het opportuniteitsbeginsel is een strafvorderlijk uitgangspunt dat in de art. 167 en 242 Wetboek van Strafvordering is neergelegd. Op basis van dit beginsel heeft het Openbaar Ministerie de vrijheid om te bepalen welke strafbare feiten worden vervolgd.

De wet zegt: ‘Van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend’. Waarom kennen wij dit systeem? Prof. G.J.M. Corstens, momenteel voorzitter van de Hoge Raad, schreef hierover in zijn briljante handboek Het Nederlands Strafprocesrecht het volgende: „Niet bij voorbaat is voor alle gevallen uit te maken dat strafvervolging wegens een inbreuk op de rechtsorde zinvol is met het oog op een behoorlijk functionerende rechtsorde. Niet elke inbreuk op die rechtsorde, ook al is zij strafbaar, vereist strafrechtelijk ingrijpen. Strafvervolging doet soms meer kwaad dan goed. Strafbaarstelling in abstracto garandeert niet dat strafrechtelijk ingrijpen in concreto tot goede resultaten leidt.”

Het Openbaar Ministerie heeft terecht besloten om af te zien van de vervolging van het Kamerlid Wilders. Zijn artikelen in de Volkskrant en zijn film Fitna bevatten geen strafbare feiten. Dat deze uitlatingen kwetsend en grievend zijn voor een groot aantal moslims betekent nog niet dat ze zonder meer strafbaar zijn, aldus het OM. Moest dit niet door een rechter worden vastgesteld? Nee, het OM heeft uit het oogpunt van algemeen belang juist gehandeld. Waarom is dit besluit juist?

Als het OM een gedraging niet strafbaar acht, maar desondanks besluit om deze voor te leggen aan een rechter, dan is dit in strijd met het principe van de rechtszekerheid. Het kan ook als machtsmisbruik worden geïnterpreteerd. Het OM is ervan overtuigd dat vervolging van Wilders zinloos is. Daarbij heeft het OM een aantal prominente hoogleraren op het gebied van het strafrecht geraadpleegd. Deze deskundigen hebben het OM negatief geadviseerd. Van een officier van justitie kan niet worden verwacht dat hij een zaak aanhangig maakt die het OM eigenlijk niet strafbaar acht. Een vervolging zou dus in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht: verbod op willekeur en het beginsel van zuiverheid van oogmerk.

Vervolging van een parlementariër met een geringe kans op succes zou per saldo tot verscherping van maatschappelijke conflicten leiden. Vandaar schreef Corstens: „Strafvervolging doet soms meer kwaad dan goed.” Het publieke debat zou gedurende een aantal jaren worden gedomineerd door een zinloze strafvervolging. In het verleden zijn politici vervolgd wegens hun opvattingen. Die vervolgingen moeten achteraf worden beschouwd als foute incidenten. Politici en burgers mogen niet worden vervolgd vanwege hun opvattingen, tenzij zij tot geweld oproepen. Kritiek op de multiculturele samenleving, kritiek op de islam en kritiek op minderheden worden niet meer gezien als een misdadige handeling.

Rob Wijnberg (NRC Handelsblad, 4 juli) vindt het absurd dat het OM onderscheid aanbrengt tussen moslims en de islam. Want, schrijft Wijnberg, „zonder moslims immers geen islam en zonder islam geen moslims”. Dit is een onjuiste stelling:

1. Zou zonder moslims geen islam bestaan? De god Apollo wordt, voor zover ik weet, niet meer aanbeden. Bestaat Apollo dan niet meer? Zelfs als er geen enkele moslim zou bestaan, dan bestaat de islam nog steeds. De islam zou als idee, als ideologie en als religie altijd bestaan, tenzij iemand de geschiedenis compleet wil uitwissen.

2. Vanuit de islam (welke factie van de islam dan ook) bezien, valt islam niet samen met moslim. Islam, en niet de moslim, wordt als onfeilbaar gezien. Dit idee is overigens het uitgangspunt van alle monotheïstische religies. Tussen de eeuwige waarheid en normativiteit van de islam (Mohammed, zijn vrienden en de eerste vier kaliefen) én de moslims bestaat een theologische onoverbrugbare kloof. Daarom moeten de latere moslims de eerste moslims tot het einde der tijden nabootsen.

3. Politiek gezien is het hanteren van dit onderscheid onontbeerlijk. Als katholicisme en katholieken zouden samenvallen, dan was in de vorige eeuw de helft van Nederland vervolgd, met inbegrip van vele vooraanstaande leden van D66. Want deze partij was op een giftige, soms destructieve wijze kritisch over het christendom en katholicisme. Gelukkig bestaat er nog een ijzeren onderscheid tussen katholicisme en katholieken. Dit onderscheid is dus politiek noodzakelijk, want zodra men moslims en islam aan elkaar gelijkstelt, dan zouden de moslims een regelrecht gevaar voor een democratische rechtsorde vormen. Dit zou het gevolg zijn van de onverenigbaarheid van de islam, die immers de shari’a kent, met onze rechtsorde. Dezelfde redenering geldt voor het katholicisme.

Het principe van tolerantie, sinds de Verlichting, is juist mogelijk doordat men dit soort onderscheidingen aanbrengt. Wanneer de katholieken met het katholicisme zouden samenvallen, dan zouden ze, volgens Verlichtingsdenker John Locke, moeten worden uitgesloten van het burgerschap.

Het OM heeft gehandeld in overeenstemming met de door de Verlichting aangereikte grondslagen van het moderne strafrecht. Zonder dit soort logische onderscheidingen – ook op alle andere gebieden – zouden collectieve straffen kunnen ontstaan: elke straf voor een individuele moslim krijgt dan een collectief karakter, want wat de islam is, dat zijn ook de moslims.

4. Ook is juridisch niet onbegrijpelijk dat het OM een onderscheid maakt tussen moslims en de islam. Dat vinden we terug in onze wetten. Overal zien we een onderscheid tussen de abstractie (een religie) en de concreetheid (de individuele gelovige). Daarom worden nergens in het publiekrecht de religies, goden, profeten, filosofen, waarzeggers, magiërs als zodanig beschermd. De godsdienstvrijheid betekent de vrijheid van een individu om zijn geloof in openbaarheid te beleven. Ook geldt dit voor de blasfemiebepalingen: niet Christus of Boeddha, maar individuele religieuze gevoelens worden beschermd.

Dit soort complexe argumentaties moet worden ingezet wegens de inherente complexiteit van het soort delicten dat hiermee samenhangt. Uitingsdelicten of opiniedelicten behoren tot de meest controversiële delen van het Wetboek van Strafrecht. Het vervolgen van iemand wegens zijn opinie, niet wegens oproepen tot geweld of het plegen van andere misdrijven, is een politieke daad. Daarom horen opiniedelicten niet in het Wetboek van Strafrecht thuis. Het publieke debat is de plaats waar politieke, morele en filosofische meningsverschillen worden beslecht.

Reageren kan via nrc.nl/ellian (Reacties worden openbaar na goedkeuring door de redactie.)

    • Afshin Ellian