Zo wordt vreemdelingenrechter boekhouder

Alleen de minister mag de feiten beoordelen in het vreemdelingenrecht. Daarmee is het hart uit de vreemdelingenrechtspraak gehaald, vinden Ruth de Bock en Leo Damen.

Vreemdelingenrechters zijn al jaren gefrustreerd over de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Onlangs sprak hoogleraar rechtsociologie Kees Groenendijk hierover in zijn afscheidsrede. Als belangrijkste oorzaak van die frustratie wordt gegeven de beperkte wijze waarop de rechter het asielrelaas van de vreemdeling mag toetsen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling behoort het oordeel over de geloofwaardigheid van de feiten die de vreemdeling in zijn asielrelaas naar voren brengt, tot de taak van de minister. De rechter mag dit oordeel slechts toetsen op de vraag of de minister wel in redelijkheid tot dit oordeel kon komen. Concreet betekent dit dat de Afdeling niet toestaat dat de rechter zich bezighoudt met de vraag of aannemelijk is dat de door de vreemdeling gestelde feiten zich wel of niet hebben voorgedaan. Hierover oordeelt de minister en de rechter dient dat in beginsel voor juist te houden.

Dit is een niet te onderschatten beperking van de rechterlijke toetsing. De kernvragen waar het om gaat in asielzaken – werd deze man vervolgd in zijn land van herkomst? Is deze vrouw seksueel misbruikt door het regeringsleger? – mag de rechter immers niet stellen. De rechter mag dus niet doen wat het hart van het rechterswerk is: eerst de feiten zo goed mogelijk vaststellen, in het licht van de relevante rechtsregels. De rechter mag zich eigenlijk slechts bezighouden met het checken van procedurele aspecten van het asielbesluit.

Al meerdere malen heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens kritiek geuit op deze werkwijze van de Afdeling. Voor alle duidelijkheid: het gaat hier niet om een bepaling uit de Vreemdelingenwet, maar om een keuze van de Afdeling bestuursrechtspraak.

Het belangrijkste argument dat de Afdeling bestuursrecht gebruikt om de rechterlijke toetsing van het asielrelaas buiten de deur te houden, is dat de beoordeling van een asielrelaas heel lastig is, omdat er vaak nauwelijks bewijsmiddelen zijn. De minister is daarom aangewezen op een vergelijking met andere asielzaken en moet op basis daarvan een inschatting maken van de geloofwaardigheid van het asielrelaas. Volgens de Afdeling zou de rechter dit niet kunnen. Alleen de minister (lees: de IND) kan dit ‘op gezaghebbende wijze’.

Dit argument overtuigt absoluut niet. Waarom zou de rechter niet over dezelfde informatie kunnen beschikken als de minister en op basis daarvan een beslissing nemen? Ook in andere zaken kan het heel lastig zijn voor de rechter om de feiten vast te stellen. Verklaringen van getuigen spreken elkaar tegen, zijn onbetrouwbaar of subjectief; rapporten van deskundigen zijn tegenstrijdig; schriftelijke stukken zijn voor meerdere uitleg vatbaar of misschien vervalst. Dit doet zich ook voor wanneer bij de strafrechter bewijs moet worden geleverd van incest, of wanneer de civiele rechter moet beoordelen wie schuld had aan een ongeval.

Steeds ziet de rechter zich voor de taak gesteld om in een situatie van grote onzekerheid toch een beslissing te nemen. Bij deze beslissing is altijd sprake van het maken van een keuze, nooit van een dwingende, logische gevolgtrekking uit de bewijsmiddelen. Het bewijsrecht en de daarover door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie geven de rechter de handvatten om hiermee op een evenwichtige wijze om te gaan, zodat de rechter een verantwoorde en rechtvaardige uitspraak kan doen. Een belangrijk uitgangspunt hierbij is dat partijen in de procedure het recht hebben om de rechter te overtuigen met bewijsmiddelen, bijvoorbeeld door het horen van getuigen of het in het geding brengen van een deskundigenrapport.

En juist hier ligt het probleem. De Afdeling heeft geen uitgebalanceerd stelsel van bewijsrecht tot stand gebracht, maar de meest rigoureuze ‘oplossing’ gekozen: laat de rechter zich maar helemaal niet meer met een toetsing van de feiten bezig houden en gewoon het standpunt van de minister volgen. Gemakkelijk, er hoeven dan ook geen getuigen of deskundigen meer te worden gehoord.

Het lijdt geen twijfel dat de Afdeling één partij in de procedure, de overheid, hiermee fundamenteel bevoordeelt ten opzichte van de andere partij, de rechtzoekende burger. Soms is dat de asielzoeker, maar de beperkte mogelijkheden voor de burger om in de procedure bij de rechter bewijs te leveren, breiden zich de laatste jaren als een olievlek uit naar andere delen van het bestuursrecht.

Dit is wel heel wrang wanneer bedacht wordt dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming juist in het leven is geroepen om de burger te beschermen tegen de overheid en om tegenwicht te bieden aan de macht van het openbaar bestuur. Dit uitgangspunt verdwijnt steeds meer naar de achtergrond.

Bestuursrechtspraak gaat over de controle van de rechtmatigheid van het handelen van het openbaar bestuur, wat een noodzakelijke voorwaarde is voor het goed functioneren van onze democratische rechtsstaat. Die controle vereist ook een rechterlijke toetsing van de feitelijke grondslag van een overheidsbesluit.

R.H. de Bock is vicepresident gerechtshof Leeuwarden. L.J.A. Damen is hoogleraar bestuursrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.