Ook voor de fiscus geldt de wet

De Hoge Raad vindt dat de Belastingdienst gestolen informatie mag gebruiken bij de aanpak van geheime rekeningen. Dit houdt geen stand in Straatsburg, voorspelt Tom Schalken.

Op Goede Vrijdag viel – bijna symbolisch – het doek. De Hoge Raad deed uitspraak over de vraag of de Nederlandse Belastingdienst gebruik mocht maken van de bij de Luxemburgse Kredietbank gestolen informatie over geheime spaarrekeningen. Ja, dat mocht. Ons hoogste rechterlijke college had er geen moeite mee. De ene zwartspaarder is weliswaar betrokken in een fiscale zaak (in verband met de navorderingsaanslag en opgelegde boete), terwijl de andere zwartspaarder is verwikkeld in een strafzaak (in verband met belastingontduiking). Maar voor de beantwoording van de rechtvraag maakt dat voor de Hoge Raad niet uit: in beide gevallen is gebruik van de gestolen microfiches toegestaan. Het probleem ligt evenwel in het toegepaste criterium.

De Belastingkamer en de Strafkamer van de Hoge Raad lijken nog op hetzelfde spoor te zitten. Voor de Belastingkamer van de Hoge Raad staat de vraag centraal of de Nederlandse fiscus de belastende informatie heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een ‘behoorlijk handelende overheid’ mag worden verwacht, dat het gebruik van die informatie ontoelaatbaar moet worden geacht.

De Strafkamer van de Hoge Raad heeft tegen een KB Lux-verdachte in 2006 dit fiscale criterium nader gepreciseerd: het gaat er vooral om of de Nederlandse overheid de frauduleuze wijze waarop de informatie is verkregen, heeft ‘geïnitieerd of gefaciliteerd’, dus of zij er actief bij betrokken was.

Vervolgens wordt dit criterium zo restrictief toegepast dat de Nederlandse overheid zich nog heel wat kan permitteren. Immers, voor de Hoge Raad is het geen punt als de Belastingdienst weet dat het bewijsmateriaal afkomstig is van een door particulieren gepleegd misdrijf. En daar wringt de schoen. Om twee redenen.

Als de niet-betrokkenheid van de Nederlandse overheid de enige maatstaf vormt, dan maakt het dus ook niet uit of de buitenlandse overheid zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Dan zou de Nederlandse fiscus dus met een gerust gemoed ook gebruik mogen maken van de ‘spontaan’ verstrekte informatie die door een ex-medewerker bij een Liechtensteinse bank is gestolen. Ook als zij wist dat die informatie door de Duitse inlichtingendienst voor enkele miljoenen is gekocht, een handelwijze die niet anders dan als heling kan worden gekwalificeerd.

In Nederland staat op heling een even zware straf als op diefstal. Wie voordeel trekt uit de diefstal (zoals bij belastingheffing) maakt zich, ook zonder enige betrokkenheid bij de diefstal, aan heling schuldig.

Het tweede bezwaar tegen de uitspraak van de Hoge Raad is dat het Europese Hof voor de Mensenrechten te Straatsburg een wezenlijk ander criterium aanlegt. Voor dit hof behoort het tot de fundamentele rechten van een verdachte dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om het tegen hem gebruikte bewijs aan te vechten.

In een zaak uit 2001 heeft het Europese Hof beslist dat, als er aanwijzingen zijn dat bij de verkrijging van informatie in het buitenland het recht op een eerlijk proces is geschonden, de Nederlandse rechter de wens van de verdediging om nader onderzoek te doen niet zomaar mag passeren. De Hoge Raad erkent weliswaar dit uitgangspunt, maar koppelt dat vervolgens aan het eigen criterium: nader onderzoek is alleen nodig als er aanwijzingen zijn dat overheidsdienaren direct of indirect bij de frauduleuze bewijsverkrijging betrokken zijn geweest.

De voorgeschiedenis in de KB Lux-affaire laat zien dat de verdediging in twee opzichten belang heeft om de herkomst van de bankgegevens te achterhalen: uit een oogpunt van zowel rechtmatigheid als betrouwbaarheid.

Het bleek namelijk dat de Belgische politie en justitie op een onfrisse manier, via een ‘onbetrouwbare’ informant en via een duistere huiszoeking, aan de informatie zijn gekomen. De gang van zaken heeft zelfs tot een kritisch rapport van een parlementaire commissie geleid, en wel zo dat Belgische rechters de bankinformatie hebben uitgesloten van het bewijs.

Toen vanuit Nederland om nadere inlichtingen over de herkomst van de microfiches werd gevraagd, antwoordde de Brusselse justitie dat ‘wezenlijke belangen van de Belgische staat’ zich tegen verstrekking daarvan verzetten. Het recht van de verdediging kon dus niet worden geëffectueerd. De verdediging moet bovendien de mogelijkheid krijgen om te toetsen of de microfiches betrouwbare informatie bevatten. Wie kan uitsluiten dat de Luxemburgse fraudeurs met de kopieën van de fiches hebben geknoeid?

Omdat de fiches onvoldoende informatie bevatten die rechtstreeks naar identificatie van een Nederlandse rekeninghouder leidt, is er ander bewijs nodig. Dit andere bewijs kan alleen van de verdachte zelf komen. En daar openbaart zich het verschil in rechtspositie tussen een fiscale dan wel een strafrechtelijke afdoening. Terwijl de belastingbetaler in een dispuut met de belastinginspecteur verplicht is te antwoorden, mag hij als verdachte in een strafzaak zwijgen. Dan is bewijs moeilijk rond te krijgen. Daar zijn dan ook de meeste vrijspraken gevallen.

Het wachten is nu op een uitspraak van het Straatsburgse Hof. Dit hof heeft weinig compassie met frauduleuze belastingbetalers – maar nog minder met een stiekeme overheid die de eigen wet overtreedt met als enig doel burgers aan hun zonden op te hangen.

Tom Schalken is emeritus hoogleraar strafrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam.

    • Tom Schalken