Het orakel aan de Prinsengracht

De ondernemingskamer in Amsterdam wordt vaak geprezen om snel en pragmatisch ingrijpen bij conflicten in ondernemingen. Maar zij neemt erg veel vrijheid in het toepassen van de wet.

Op een zonnige donderdagmiddag in mei haalden vijf rechters een streep door een overname van 21 miljard euro. Ze brachten de overname van de grootste bank van Nederland (à 70 miljard euro) in gevaar. De banen van duizenden werknemers kwamen op het spel te staan.

Er is geen andere rechterlijke instantie in Nederland die rechtstreeks ingrijpt in zulke grote belangen als de ondernemingskamer van het hof in Amsterdam. Behalve bij het zojuist beschreven ABN Amro gebeurde dat dit jaar ook al bij Stork, waar activistische aandeelhouders het concern wilden splitsen. Eerder boog de ondernemingskamer zich onder meer over HBG, Vie d’Or en Ahold. Verder behandelt de kamer jaarlijks vele tientallen kleinere zaken, zoals opvolgingskwesties en ruzies tussen vennoten.

De grote belangen vragen om uitspraken die helder en voorspelbaar zijn. Maar dat zijn ze volgens juristen lang niet altijd. De Hoge Raad heeft de uitspraken in een aantal grote zaken vernietigd. Voor de zaak zelf betekende dit meestal weinig. „Tegen die tijd is de deal gedaan. Of afgebroken”, zegt Gerard van Solinge, advocaat en hoogleraar ondernemingsrecht aan de Radbouduniversiteit Nijmegen. Ontslagen bestuurders of commissarissen kunnen achteraf nog hun recht halen in een schadevergoedingsprocedure. Maar de uitspraak heeft dan wel al enorme gevolgen gehad.

De ondernemingskamer, gevestigd aan de Prinsengracht, is in veel opzichten uitzonderlijk. Het is (naast de pachtkamer) de enige rechtbank waarin ook leken zitting hebben. De kamer werkt snel, terwijl andere juridische procedures zich meestal jaren voortslepen. En tegen de uitspraken is geen hoger beroep mogelijk, alleen cassatie bij de Hoge Raad. De ondernemingskamer is zelfs uniek in de wereld. „In het buitenland begrijpt men nooit hoe het kan dat een rechter zich zó kan bemoeien met het beleid van een onderneming”, zegt voorzitter Huub Willems. Alleen de VS kennen een vergelijkbaar instituut: Delaware Court, waar 60 procent van de grote Amerikaanse bedrijven onder valt.

Bij de oprichting in 1971 ging de ondernemingskamer alleen over het jaarrekeningenrecht. Dat leverde de eerste twee jaar slechts vier zaken op. In de jaren tachtig kwam daar onder meer het enquêterecht bij, bedoeld om werknemers en minderheidsaandeelhouders via onderzoek inzicht te geven in het ondernemingsbeleid. Ook dat bracht aanvankelijk weinig werk mee. Volgens juristen kreeg de kamer pas gewicht met het arrest over het faillissement van Ogem, eind 1987. De ondernemingskamer concludeerde dat er sprake was geweest van ‘wanbeleid’ en gaf voor het eerst regels hoe bestuurders dienen te handelen.

De echte ommekeer kwam in 1994. Omdat de ondernemingskamer tot dan toe alleen maar kon ‘ingrijpen als het te laat was’, kreeg de kamer er van de politiek een verregaande bevoegdheid bij: het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Sindsdien kan hij per direct ingrijpende maatregelen treffen: bestuurders schorsen of benoemen, besluiten opschorten, aandeelhouders hun stemrecht ontnemen. De wet legt de ondernemingskamer hierin geen enkele beperking op.

Oud-bankier Rudolph Mees, lekenrechter in de ondernemingskamer van 1994 tot 2002, herinnert zich zijn verbazing hierover bij een van zijn eerste zaken. Ter zitting ontsloeg de ondernemingskamer de directeur en de raad van commissarissen van een middelgrote onderneming en verbood de aandeelhouders voor twee jaar hun stem uit te brengen. „Dat is dus volledige vrijheid”, zei Mees tegen toenmalig voorzitter Vermeulen. „Hij zei: ‘Daar is in het parlement uitvoerig over gesproken. De wetgever realiseert zich dat dit soort zaken niet in regelgeving te vangen is. Je moet naar bevind van zaken kunnen handelen.’ ”

Het nieuwe middel was onmiddellijk populair. „Kwam in het verleden ten hoogste één keer per jaar een grote zaak langs [...]”, schreef voorzitter Huub Willems vorig jaar, „vanaf rond 1998 rolde de ene aandacht trekkende zaak over de andere heen. De OK kreeg te maken met overnamegevechten, beschermingsconstructies, openbare biedingen, gouden handdrukken [...], en zo meer.”

De enquête-industrie was geboren. Een leger goedbetaalde advocaten ging zich toeleggen op procedures voor de ondernemingskamer. Advocaat Marius Josephus Jitta kwam op het idee de ondernemingskamer in te schakelen in een overnamestrijd – die rond Gucci. Dat vond snel navolging bij andere aandeelhouders, vooral bij Engelse en Amerikaanse, die ongeveer 80 procent van de Nederlandse aandelen in handen hebben. Maar ook de oer-Nederlandse Vereniging van Effectenbezitters (VEB) won vele zaken bij de ondernemingskamer. „Iedereen wil naar de Prinsengracht”, zegt Josephus Jitta. Zo groeide deze kamer uit tot hét instituut dat beslist wie de macht heeft binnen ondernemingen. De opkomst van activistische aandeelhouders heeft die rol de laatste jaren nog belangrijker gemaakt.

Volgens Mees was het een gelukkig toeval dat juist voormalig strafrechter Huub Willems halverwege de jaren negentig tot voorzitter was benoemd. „De ondernemingskamer kwam toen opeens veel vaker in de schijnwerpers. Met Willems kwam er een voorzitter die daarop toegesneden was, die veel naar buiten trad op symposia en congressen en ook niet bang was om de pers te woord te staan.”

Dat de Hoge Raad de ondernemingskamer af en toe een tik op de vingers geeft (zie ‘Hoge Raad fluit OK terug’), vinden juristen geen probleem. „Ik heb niet de indruk dat hij vaker wordt teruggefloten dan andere gerechtshoven”, zegt Jurjen Lemstra, een advocaat die vaak optreedt voor de VEB. „Hij is zijn tijd wel eens iets vooruit. Maar hij voelt heel goed de juridische tijdgeest aan.” Ook vicevoorzitter Peter Gortzak van de vakcentrale FNV vindt het niet zo relevant. „De juridische haarkloverij in cassatie – het zal wel. Bij kijvende actoren legt de ondernemingskamer een status quo op, geeft een richting aan. Daar kan iedereen mee verder.”

Juristen zien wel een ander probleem. Bij de meeste zaken bij de ondernemingskamer gaat het alleen nog maar om de onmiddellijke voorzieningen. En omdat de mogelijkheid van hoger beroep ontbreekt, heeft de ondernemingskamer meestal het eerste én het laatste woord.

Dat is niet erg zolang de ondernemingskamer gelijk heeft, partijen vertrouwen hebben en de markt vertrouwen heeft, zegt vennootschapsjurist Ger van der Sangen, verbonden aan de Universiteit van Tilburg. Maar de beslissingen van de ondernemingskamer zijn soms wel erg onorthodox en ingrijpend. Begin dit jaar benoemde de kamer bij Stork drie nieuwe commissarissen en bepaalde dat zíj uiteindelijk beslissen of de onderneming moet worden opgesplitst. „Als vennootschapsjurist val je soms huilend onder de tafel”, zegt Harm-Jan de Kluiver, advocaat en hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. De maatregelen van Willems gaan regelmatig tegen de wet in. „Dan zegt Willems: het bestuur mag voortaan aandelen uitgeven. Of, zoals bij Stork: ik ga bijzondere commissarissen benoemen. Dat kán helemaal niet.”

Willems wijst erop dat de wet de ondernemingskamer wel die ruimte geeft. In het enquêterecht zijn de normen vaag – men moet zich in een onderneming ‘redelijk en billijk’ gedragen – en de mogelijkheden tot ingrijpen ruim. Dat geeft de ondernemingskamer een dubbele vrijheid: allereerst bij de vraag of het bestuur de fout in is gegaan, en ten tweede bij de vraag hoe de kamer dat gaat oplossen.

„De ondernemingskamer buit dat maximaal uit”, zegt advocaat Gerard van Solinge. Hem gaat dat af en toe te ver. Zo verzon de ondernemingskamer een ‘consultatieplicht’ toen aandeelhouders van HBG protesteerden tegen een joint venture met Ballast Nedam: HBG had zijn aandeelhouders over de plannen moeten consulteren, dat was redelijk en billijk. De Hoge Raad maakte er korte metten mee – het stond niet in de wet. „De vraag is of je op grond van een algemene regel van redelijkheid en billijkheid nieuwe regels mag creëren”, zegt Van Solinge. „Ik zou zeggen van niet.”

Een groter probleem is de onvoorspelbaarheid van de uitspraken, vinden veel juristen. ‘Wat komt er nu weer uit het orakel Willems’, is het gevoelen waarmee volgens een van hen naar de uitspraken wordt uitgezien. De ondernemingskamer formuleert te weinig algemene rechtsregels. „Ik vind dat de ondernemingskamer veel meer zou moeten bouwen aan een consistent systeem”, zegt Harm-Jan de Kluiver. Volgens hem vermijdt de ondernemingskamer dat bewust. „In zijn uitspraken doet de ondernemingskamer zijn uiterste best om zo casuïstisch mogelijk te formuleren.”

Dit kan het gezag van de ondernemingskamer aantasten, zegt Ger van der Sangen. Met alle gevolgen van dien. „Een goed werkend rechterlijk apparaat kan een factor zijn voor een multinational om juist hier zijn hoofdkantoor te vestigen. Ondernemingen moeten weten waar ze aan toe zijn. Dat dreigt verloren te gaan.”

Volgens de meeste deskundigen zou er een grotere controle op de uitspraken moeten zijn. De controle door de Hoge Raad achten zij onvoldoende. Veel zaken komen niet eens bij de Hoge Raad, omdat geen van de partijen in cassatie gaat. En de Hoge Raad beoordeelt niet de feiten, alleen of de wet juist is toegepast. Juist bij onmiddellijke voorzieningen is een weging van de feiten doorslaggevend.

Over de vraag welke vorm de controle dan zou moeten hebben, is men verdeeld. Sommigen willen dat eerst een rechtbank, en dan in hoger beroep de ondernemingskamer een zaak behandelt. Anderen willen dat er diverse ondernemingskamers komen. Van Solinge: „Dan krijg je ook concurrentie van rechtspraak, waardoor er misschien meer lijn zou komen in de uitspraken.” Huub Willems tekent aan dat de ondernemingskamer elke zaak beoordeelt met vijf rechters, onder wie twee ‘leken’ die zijn geworven om hun grote maatschappelijke expertise. „Bij een gewone rechtszaak kijken er maximaal vier rechters naar, inclusief hoger beroep.”

Toch lijkt de ondernemingskamer van buitenaf vaak een eenmansbedrijf te zijn. Veel advocaten zeggen ‘Huub Willems’ als ze ‘de ondernemingskamer’ bedoelen. De andere rechters worden nooit genoemd.

Ad Timmermans, oud-CFO van chemieconcern DSM en tot begin dit jaar lid van de ondernemingskamer, zegt dat dat deels komt doordat Willems in zijn eentje de uitspraken voorleest die in de raadkamer toch echt gezamenlijk tot stand gekomen zijn. „Daardoor lijkt het alsof één alleen rechtsprekende rechter de macht heeft om al die vennootschappen die verschrikkelijke dingen aan te doen.” Willems zelf draagt daar ook wel toe bij, vindt Timmermans. „Hij wil graag scoren. Dat vergeef ik hem graag, het is zijn drive. Waarom zou je anders zó hard werken voor een vast salaris van vicepresident van een hof? Maar daardoor ontstaat er wel een overtrokken focus op die ene man.”

De opkomst van de activistische aandeelhouder heeft het speelveld van de ondernemingskamer veranderd. Was de kamer oorspronkelijk gericht op het beschermen van (onder meer) de aandeelhoudersbelangen, nu willen bedrijven soms tegen de aandeelhouders worden beschermd. Maar de wet biedt hún geen gelegenheid zich tot de ondernemingskamer te wenden, dat kunnen alleen vakbonden, ondernemingsraden of aandeelhouders doen.

En dan vinden de aandeelhouders wel erg gemakkelijk gehoor, zeggen advocaten die regelmatig ondernemingen bijstaan. „De aandeelhouder komt met vrij minimale middelen bij de ondernemingskamer, terwijl de onderneming zich voor elke punt en komma moet verantwoorden”, aldus De Kluiver. Van Solinge vindt dat de ondernemingskamer verzoeken van aandeelhouders kritischer zou moeten bekijken. „Onder de hedgefondsen heb je gelukzoekers. Die zien: in Nederland heb je makkelijk toegang tot de rechter, krijg je snel je zin, er is geen hoger beroep, het is een lucky shot. Als zo’n aandeelhouder naar de ondernemingskamer stapt, geeft dat direct een koersstijging. De ondernemingskamer zou moeten meewegen wat de ware bedoelingen zijn.”