Vertrouwen van burger is verkwanseld, want de vorm wordt belangrijker dan de norm

Het evenwicht tussen de rechtsorde en de economische orde is verschoven. Wat publiek is, blijft een zaak van de politiek. Maar bij de vraag hoe de publieke belangen moeten worden behartigd, wordt te veel vertrouwd op de markt. Zo stimuleert de overheid het wantrouwen van de burger.

Dorien Pessers

Hoogleraar Rechtstheorie aan de Vrije Universiteit, universitair hoofddocent aan de Universiteit van Amsterdam. Onlangs verscheen ‘Regels zijn regels’, de weerslag van een gesprek met haar in Buitenhof.

Elke samenleving kent grosso modo twee grote morele registers, beide gebaseerd op het wederkerigheidsbeginsel, maar in uiteenlopende varianten. Reciprociteit is de moraal van de duurzame bindingen en de solidariteit – zoals in de sfeer van de liefde en sociale verwantschap – waarin over en weer onbepaalde verplichtingen worden nagekomen in het vertrouwen dat te zijner tijd verevend zal worden. Vertrouwen is hier het sleutelbegrip. Mutualiteit daarentegen is de moraal van de kortstondige bindingen van de markt, waarin tussen vreemden naar tijd en inhoud contractueel strikt bepaalde prestaties worden geleverd. Hier is wantrouwen het sleutelbegrip.

De grote opgave van de rechtsstaat is om ook tussen vreemden sociaal vertrouwen en daardoor een bepaalde mate van reciprociteit en solidariteit te verwezenlijken. Het historisch mechanisme daartoe is de heilzame fictie van het Sociaal Contract. Daarin spreken vreemde en vijandige partijen af dat zij elkaars grenzen niet meer zullen overschrijden en elkaars vrijheden zullen respecteren. Zij stellen de rechtsstaat in, die de taak krijgt erop toe te zien dat het Sociaal Contract wordt nageleefd. Kern van de rechtsstaatsidee is dat in beginsel vijandige partijen van elkaar worden gescheiden en in één beweging door met elkaar worden verbonden binnen een fiduciaire rechtsgemeenschap.

De staat kan deze bemiddelende en bindende functie alleen vervullen indien de staat met soevereiniteit en autoriteit wordt uitgerust. Die autoriteit vooronderstelt dat ook de staat zich zal houden aan het Sociaal Contract en aan de heilige teksten die op dat Contract zijn gebaseerd, zoals de grondwet en internationale verklaringen en verdragen inzake de mensenrechten. Deze teksten worden ook wel heilige teksten genoemd, omdat zij de voorwaarden van een vreedzame samenleving bevatten. De Fransen spreken daarom van Textes Fondateurs. De gebondenheid van de staat aan de stichtingsakten van de gemeenschap maakt de goede trouw tot het primaire beginsel van de staat en het openbaar bestuur. Zonder goede trouw wordt elk contract en elk Sociaal Contract zinloos.

Anders dan de dogmatiek van een religie – de andere grote gemeenschapstichtende institutie – is de rechtspolitieke interpretatie van het Sociaal Contract principieel feilbaar. In een open en kritische dialoog tussen burgers moet een antwoord worden gevonden op de vraag hoe het Sociaal Contract te goeder trouw kan worden nageleefd. Hoe scheppen we de beste vredescondities, hoe voorkomen we nieuwe oorlogen, hoe realiseren we sociale gerechtigheid? De sociale vrede van een democratische rechtsstaat is overigens geen zoetsappige vrede. Juist ter wille van de waarheid en de goede trouw moeten alle argumenten aan bod kunnen komen, hoe conflicterend ook. In een democratische rechtsstaat bestaat er geen recht zonder politiek, maar ook geen politiek zonder recht. Zouden we de politieke besluitvorming losmaken van de kaderstellende regels van het recht, dan zou de poort worden opengezet naar de kwade trouw. Zouden we het recht losmaken van de politiek, dan zou het recht niet meer zijn antropologische functie kunnen vervullen: namelijk buiten de sfeer van de liefde en de sociale verwantschap de reële en in beginsel conflictueuze betrekkingen tussen vreemden omzetten in humaniserende, menswaardige rechtsbetrekkingen.

Zoals reciprociteit het ideaaltypische model is van rechtsstaat en publiek domein, zo is mutualiteit het ideaaltypische model van de markt. Waar reciprociteit berust op de idee dat sociale vrede alleen mogelijk is indien er eerst gescheiden en in één beweging door meteen verbonden wordt, daar berust mutualiteit op de idee dat sociale vrede en voorspoed bevorderd worden door ontsnapping uit de knellende bindingen van de reciprociteit. Een sociale gemeenschap kan namelijk ook zeer verplichtend zijn en met sociale sancties mensen op hun plaats houden en hun vrijheid beknotten. De markt kan een uitweg zijn uit feodale, totalitaire systemen en is dat ook gebleken. Aan het eind van de achttiende eeuw begonnen horigen zich vrij te kopen en buiten de feodale gemeenschap hun arbeidskracht contractueel aan te bieden aan willekeurig wie, tegen betaling à contant. De opkomst van een kapitalistische markteconomie en later de opkomst van de industriële revolutie bevorderden de ontbinding van feodale reciprociteitssystemen.

In de Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – de eerste heilige tekst van de Europese rechtsstaten – werden eigendom en contractsvrijheid zelfs ‘heilig en onschendbaar’ verklaard. Daardoor werd in het Sociaal Contract een inherente spanning tussen de reciprociteitsmoraal en de mutualiteitsmoraal ingebouwd. Een spanning die van meet af aan werd versterkt door de opkomst van de economische wetenschap – eveneens eind achttiende eeuw – die haar eigen, onfeilbare waarheid claimde. Waar het recht geen dogmatische waarheid claimt, maar juist tastend en zoekend sociale gerechtigheid wil verwezenlijken – zij het altijd gebonden aan de goede trouw – daar werd aan de theorie van de onzichtbare hand de status en universele geldigheid van een natuurwet toegedicht. Door middel van het prijsmechanisme zou er een optimale allocatie van goederen tot stand komen, die bovendien haar eigen publieke moraal met zich bracht, want de onbetrouwbaren zouden zichzelf letterlijk uit de vrije markt prijzen. Persoonlijke ondeugden (zoals hebzucht) zouden deugdelijke publieke effecten sorteren. En dit onfeilbare proces van sociaal profijtelijke contractuele binding via de markt zou zich onzichtbaar voltrekken.

Als sociale organisatieprincipes staan beide morele registers echter lijnrecht tegenover elkaar: tegenover binding staat concurrentie; tegenover vertrouwen staat wantrouwen; tegenover het sociaal contract staat het private contract; tegenover de goede trouw staat de kwade trouw van de vrijblijvende en loze beloften van de reclame; tegenover de binding door middel van het gemeenschappelijke, publieke domein staat de uitsluiting door middel van het private domein; tegenover publieke belangen staan private belangen; tegenover rationele sturing door middel van politieke besluitvorming staat de irrationele sturing van onbewuste en gemanipuleerde wensen en behoeften.

De spanning tussen beide morele registers moest wel tot problemen leiden en die kwamen dan ook in de loop van de negentiende eeuw tot volle uitbarsting. De vrije markt bleek niet alleen een onzichtbare, sturende hand te verbergen, maar ook een onzichtbare, vertrappende voet. De vrije markt bleek niet iedereen in te sluiten, maar juiste sociale ongelijkheid en desintegratie te veroorzaken. De sociale gevolgen van het mutualiteitssysteem werden bestreden door een reactivering van het Sociaal Contract en de daarin opgesloten reciprociteitsmoraal. Er ontstonden nieuwe collectiviteiten in de vorm van onderlinge waarborgfondsen en later collectieve verzekeringen. Het publiek domein werd in de loop van de eerste helft van de twintigste eeuw uitgebouwd met onderwijs, gezondheidszorg en sociale volkshuisvesting. Dit alles om sociale binding, uitwisseling en participatie te bevorderen en daardoor een zichzelf versterkende spiraal van sociaal vertrouwen en reciprociteit op gang te brengen. Met andere woorden: de rechtsstaat probeerde de samenleving terug te veroveren op de markt.

De vernietigende effecten van de twee wereldoorlogen brachten de toch al fragiele rechtsstaten terug tot de natuurstaat. Het verlangen naar duurzame vrede mondde opnieuw uit in de behoefte aan een Sociaal Contract en aan gemeenschapsstichtende teksten. Na de Eerste Wereldoorlog werd de Volkenbond opgericht. Na de Tweede Wereldoorlog de Verenigde Naties, in 1948 volgde de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens in 1948, nader uitgewerkt in de VN-verdragen van 1966 inzake politieke, sociale, culturele en economische burgerrechten. En in 1950 het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Hetzelfde vredesprincipe herhaalt zich keer op keer: de vijandige vreemden worden eerst gescheiden en meteen als leden in een internationale rechtsgemeenschap opgenomen.

Tegelijkertijd werd ook ingezet op de sociaal productieve effecten van een internationale, Europese markt. Handel is in beginsel namelijk vredestichtend, in die zin dat zij mensen dwingt – in hun zoektocht naar nieuwe afzetmarkten – hun stam of hun land te verlaten, contacten te zoeken met vreemdelingen of buitenlanders, hun taal te leren, zich te verplaatsen in de gebruiken en gewoonten van de ander om zo het vertrouwen van de beoogde handelspartners te winnen en aldus de spiraal van wederkerigheid op gang te brengen. Ook een kapitalistische markt kan zulke effecten sorteren indien de markt aan de ketting wordt gelegd van het recht dat de onzichtbare en destructieve voet van de vrije markt weet te verlammen.

De Europese Gemeenschap was in dit opzicht een succes, zolang daarin het Rijnlandse model domineerde dat een evenwicht zocht tussen mutualiteit en reciprociteit, tussen markt en nationale, toen nog min of meer soevereine, lidstaten. Van groot belang was ook de ontwikkeling van sociale, economische en culturele grondrechten, als nadere interpretatie en uitbreiding van het Sociaal Contract. Deze grondrechten vonden mede uitdrukking in de uitbreiding van het publiek domein: dat werd pluriformer en daardoor sterker wegens vaak zelfbewuste countervailing powers in de sectoren van de arbeid, het onderwijs, de cultuur, de wetenschap, de media, belangenorganisaties en actiegroepen.

Vanaf het midden van de jaren zeventig zien we echter een gestage verschuiving in het evenwicht tussen rechtsorde en economische orde optreden, die uiteindelijk zal resulteren in de huidige triomf van de economische orde. Ik noem enkele markeringspunten, zoals het loslaten van het systeem van vaste wisselkoersen (Bretton Woodssysteem) dat aan nationale staten de controle op het kapitaalverkeer ontnam; de toenemende internationalisering en zelfs mondialisering van de markt die na 1989 een vrije vlucht nam; de crisis in de sociale zekerheid die leidde tot een herstructurering – volgens sommigen tot een afbraak – van de verzorgingstaat; een gedeeltelijke overdracht van de soevereiniteit van de nationale staten naar de Europese Unie; en de fatale verschuiving binnen het openbaar bestuur van het primaat van het normatieve bestuursrecht naar de pragmatische en op economische modellen georiënteerde bestuurskunde. Deze overgang wordt ook wel genoemd de ontwikkeling van government naar governance, ofwel van regeren per wet naar reguleren per privaat contract. Fataal, omdat deze overgang – in de woorden van de Engelse politicoloog Marquand – een Kulturkampf tot gevolg heeft gehad waarin de onvervreemdbare, sacrale goederen van de fiduciaire rechtsgemeenschap verkwanseld dreigen te worden. Niet de op binding gerichte reciprociteitsmoraal is het oriëntatieprincipe in deze Kulturkampf, maar de op concurrentie gerichte mutualiteitsmoraal.

Wat tot de publieke belangen gerekend moet worden, blijft volgens deze ideologie een taak van de politiek, maar op de vraag hoe deze belangen het beste behartigd kunnen worden, is kennelijk maar één antwoord mogelijk: door een rationele, bedrijfsmatige aanpak waarbij een systeem van prestatiecontracten, prestatie-indicatoren, financiële prikkels, kwantificering van de output en toezicht door de overheid achteraf, garant moet staan voor een efficiënte uitvoering van het beleid. Sommige publieke belangen werden geprivatiseerd, andere werden aan een bureaucratisch-economische rationaliteit onderworpen, bij voorkeur in de vorm van zelfstandige bestuursorganen die op afstand van de politiek werden gezet.

De sociale zekerheid kwam in handen van ondernemende uitkeringsinstanties, het hoger onderwijs in handen van ondernemende universiteiten, de cultuur in handen van ondernemende musea, de gezondheidszorg in handen van particuliere zorgverzekeraars en ondernemende ziekenhuizen. Prestatiecontracten vervingen wetgeving, horizontaal bestuur door middel van publiekprivate samenwerking verving verticaal bestuur, soft law verving hard law. De belangen van de burger werden gereduceerd tot de deelbelangen van de consument.

Inmiddels is bekend tot welke cultuurveranderingen dit economisch dirigisme heeft geleid. De soevereiniteit in eigen kring, zo belangrijk voor de professionele moraal van docenten, artsen, hulpverleners en andere werknemers in de non-profitsector, dreigt te worden uitgehold. En zoals in elke Kulturkampf speelt ook hierbij de verovering van de taal een strategische rol. Productie en rendement zijn – alle retoriek over kwaliteit ten spijt – de exclusieve criteria geworden; burgers worden daarom klanten en consumenten; diensten worden producten; prestaties moeten topprestaties worden, bij voorkeur verricht binnen centres of excellence, en openbaar gemaakt in een op concurrentie gericht ranking system. De in het kader van zijn ‘persoonlijk ontwikkelingsplan’ roulerende chef wordt een manager en inmiddels zelfs een regisseur van resultaatgerichte ‘processen’. De normatieve architectuur van de bureaucratie was – hoe vaak geschonden misschien ook – in ieder geval kritisch aanspreekbaar op waarheid, op rationaliteit en op reële sociale behoeften en betrekkingen. Maar in de toneelwereld van schijn en impression management wordt de bureaucratie een imaginair universum binnengeleid. Kennis van feiten, vakkennis en professionaliteit zijn niet meer belangrijk, maar slechts de competentie om competent te lijken.

De enorme groei van de communicatieafdelingen binnen de publieke sector is symbolisch voor deze ontwikkeling. Marketing, presentatie en public relations worden belangrijker dan de diensten die geleverd moeten worden. De vorm wordt belangrijker dan de norm. Misleiding van het publiek door aan de reclame ontleende beeldtaal belangrijker dan betrouwbare dienstverlening. De grenzen tussen het ambt en de persoon van de ondernemende ambtenaar vervagen, zo ook die tussen staat en markt, tussen publieke en private belangen, tussen rationele sturing en irrationele sturing.

Alleen de onderste laag van de professionele werkvloer kent nog de reële condities, waarin burgers leven: de wijkagenten, de onderwijzers, de artsen, de hulpverleners. Maar inmiddels liggen daar demotivatie, cynisme en opportunisme op de loer. Met het gezonde verstand heeft het openbaar bestuur ook zijn goede trouw verloren. Ik noem slechts de fraudes in de bouwwereld, de fraudes in onderwijsinstellingen, de zelfverrijking door managers, de corruptie in het notariaat, de veelbesproken schade die door wezenloze managers in het onderwijs is aangericht, de falende hulpverlening in de jeugdzorg, de banalisering van de publieke omroep die daarmee aan countervailing power verliest, en de enorme prijsstijgingen als gevolg van privatisering of verzelfstandiging.

In de jaren negentig komt ook het contractenrecht zelf onder druk te staan van een economische rationaliteit. De rechtseconomie formuleert als uitgangspunt dat het recht optimale allocatie van goederen en diensten moet bevorderen. Daartoe kan het plegen van wanprestatie economisch profijtelijker zijn dan het nakomen van de overeenkomst. De vrijheid van wanprestatie moet volgens rechtseconomen door het recht worden gehonoreerd indien de wanprestant een schadevergoeding aanbiedt. In dit leerstuk van de ‘efficiënte contractbreuk’ bestaat geen principieel verschil meer tussen goede trouw en kwade trouw indien de kwade trouw maar wordt gecompenseerd met een schadevergoeding. Het gegeven woord geldt slechts zolang trouw aan het gegeven woord economisch profijtelijker is.

De overgang van een systeem van rechtsstatelijk georganiseerd vertrouwen naar een systeem van economisch georganiseerd wantrouwen werd gecomplementeerd door de instelling van zelfstandige, toezichthoudende marktautoriteiten. Zij worden ook waakhonden genoemd. Een trefzekere benaming omdat er kennelijk weinig vertrouwen bestaat in de sociaal gunstige effecten van de ontketende marktkrachten indien er niet een waakhond meeloopt. Inmiddels kennen we in Nederland marktautoriteiten voor de mededinging, de telecommunicatie, de financiële markten, voor transport en vervoer, voor voedsel en waren, voor de media en binnenkort voor de gezondheidszorg en voor consumenten. Op Europees niveau komen daar nog de Europese Commissie en de Europese Bank bij. Op mondiaal niveau de WTO. Kortom, er ontwikkelt zich een zeer machtige economische magistratuur ter begeleiding en controle van het economisch dirigisme.

Deze economische magistratuur is een directe bedreiging voor de democratie en de normatieve architectuur van de samenleving. Zo hebben de marktautoriteiten geen democratische, maar een technocratische legitimatie. Anders dan de staat, hebben ze maar een beperkte bemiddelende functie, omdat ze geen algemene belangen behartigen, maar slechts de deelbelangen van marktpartijen en consumenten. Door hun nauwe verwevenheid met de lobbynetwerken van de markt neigen zij ertoe corporatistische belangen te behartigen. Ze zijn – in strijd met de machtenscheiding – toezichthouder, regelgever en handhaver in één. Zijn ze efficiënte uitvoerders gebleken? Nee, de bureaucratische rompslomp van de Nederlandse en Europese marktautoriteiten blijkt die van de verguisde departementen verre te overtreffen. De macht van de Nederlandse en Europese economische magistratuur bevordert ondertussen de fragmentering en ontdemocratisering van het openbaar bestuur en van het algemeen belang.

Zo dreigt het economisch dirigisme met zijn welhaast religieuze, want onfeilbaar geachte dogmatiek, de normatieve architectuur van de samenleving te ondermijnen, de goede trouw en het waarheidsgebod te schenden, en het op tegenspraak ingerichte democratische debat over de goede samenleving te smoren. Met dit alles dreigt ook de fiduciaire rechtsgemeenschap verloren te gaan, die ooit zo moeizaam op de markt werd bevochten.

Dit is een bewerkte en ingekorte versie van de lezing ‘Goede en kwade trouw in het openbaar bestuur’ die Pessers deze maand hield voor de Raad voor het Openbaar Bestuur. De volledige tekst is te lezen via nrc.nl/opinie

    • Dorien Pessers