Inlichtingenplicht geldt ook voor advocaat

De rechter moet alle feiten kennen alvorens een uitspraak te doen en dus moet de onvoorwaardelijke geheimhoudingsplicht van advocaten op de helling, meent Hendrik Kaptein.

Advocaten moeten privileges houden, kopte deze krant van 24 april. Deze belangrijke conclusie in het rapport van de commissie-Van Wijmen, ingesteld om de beroepsgroep te evalueren, staat haaks op waar minister Donner, die de commissie samenstelde, op hoopte: een gedegen advies, aan de hand waarvan de balie zou kunnen worden hervormd. Maar de commissie zegt: laat alles maar zo'n beetje bij het oude, zet er nog een of andere Raad van Toezicht bij en wij zijn klaar. De zinvolle dingen die er wél in staan zijn bekend. Bijvoorbeeld: de integriteit van de advocatuur (in termen waarvan wordt overigens niet duidelijk) is een punt van zorg en de opleiding moet beter.

Onvoorwaardelijke confidentialiteit (geheimhoudingsplichten/ verschoningsrecht) is het belangrijkste privilege en dat moet dan ook onvoorwaardelijk behouden blijven, vindt de commissie. Maar dat staat haaks op de recente herziening van de grondslagen van de burgerlijke rechtsvordering. Zie artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: 'Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.' Dit van oudsher in de common law verankerde beginsel is een onmisbare vooronderstelling van een eerlijk proces. Beter nog: van een eerlijke uitkomst. Zonder alle feiten ter zake komt de rechter niet tot een rechtmatige en rechtvaardige uitspraak. Dan kan het dus ook gaan om feiten die een partij niet goed uitkomen maar die wel van belang zijn voor een eerlijk resultaat.

Dat strookt natuurlijk helemaal niet met de door de commissie zonder enige redenering aangenomen onvoorwaardelijke confidentialiteit. Natuurlijk geldt de inlichtingenplicht van art. 21 ook voor advocaten. Advocaten kunnen dingen te weten komen die hun klanten liever verborgen houden. Buitenstaanders, bijvoorbeeld wederpartijen, kunnen daarvan het slachtoffer worden. Dat is in strijd met de bestaansgrond van de advocatuur en het doel van de rechtsbedeling: er voor te zorgen dat wie gelijk heeft maar dat op eigen kracht niet kan krijgen, toch zijn recht kan halen. Advocaten zijn er voor om juridisch onwetende burgers daarin bij te staan en zo beschouwd is onvoorwaardelijke confidentialiteit niet alleen in strijd met de wet maar ook met (door de commissie overigens nergens besproken) zin en doel van rechtsbedeling. Het is dan ook geen toeval dat deze wettelijke explicitering van een vanzelfsprekend beginsel door de balie en door de commissie met de grootst mogelijke confidentialiteit wordt behandeld, of eigenlijk doodgezwegen.

Bovendien staat onvoorwaardelijke confidentialiteit op gespannen voet met een integere balie, een waarde waaraan natuurlijk ook de commissie lippendienst bewijst. Wie veel verborgen kan houden, kan ongecontroleerd zijn gang gaan, wat voor nieuwe Raden van Toezicht of wat dan ook worden ingesteld. Advocaten (en notarissen) zijn betrokken bij allerlei kwade zaken, van misdaadgeld tot mensenhandel, waarin zij vertrouwelijk en dus praktisch altijd ongestraft adviseren hoe uit handen van justitie te blijven. Niet voor niets zijn zij daarin voor de misdaad waardevoller dan zomaar juridische adviseurs. Die hebben immers geen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht. 'Dat mag niet', zal ook de Commissie roepen. Tja, maar je doet er in ieder geval niets aan als die vertrouwelijkheid zo ongekwalificeerd blijft als de Commissie wenselijk acht.

Het is jammer dat het rapport op deze en dergelijke problemen betreffende confidentialiteit niet ingaat (denk aan Europese witwasmeldingsplichten en aan de advocaat die te horen krijgt dat zijn klant haar man gaat vermoorden). Terwijl er in binnen- en buitenland zo veel over is gezegd en geschreven. Zo komt topautoriteit Jeremy Bentham zelfs in de bibliografie van het rapport helemaal niet voor, net zo min als enige andere autoriteit met twijfels betreffende confidentialiteit. Over rechterlijk bepaalde confidentialiteit schreef hij al in 1827: 'Engelse rechters hebben er op toegezien dat de balie werd ontslagen van de onaangename taak om recht en rechtvaardigheid te dienen.'

Recht kan alleen worden gedaan als alle feiten van de zaak bekend zijn. Wél kan verzwijging van feiten cliëntenbelangen dienen, ten koste van wederpartijen, maar anders dan de commissie stelt is dat niet de taak van de advocaat. Die belangen kunnen immers te kwader trouw zijn. Advocaten moeten alleen de rechtspositie van hun cliënten beschermen.

Hendrik Kaptein is universitair hoofddocent rechtsfilosofie aan de Universiteit Leiden.

    • Hendrik Kaptein