'Verschuiving' bewijslast: een glibberig wetsontwerp

Het wetsontwerp over gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het werk maakt de weg vrij voor willekeur, vinden Harry van den Berg, Robbert-Jan Boswijk en Chris Veraart.

Een chef is niet tevreden over het functioneren van een werkneemster. Zijn kritiek brengt hij naar voren in een beoordelingsgesprek. Meteen daarna dient de vrouw een klacht in wegens seksuele intimidatie tegen de chef. Hij zou tijdens het gesprek hebben laten merken dat hij wel van haar gecharmeerd is en met haar een avondje zou willen stappen en wellicht nog iets meer dan dat. Omdat zij daar niet van gediend is, zou hij als een blad aan de boom zijn omgedraaid en kwam hij plotseling met kritiek op haar functioneren. Deze aanklacht wordt door haar ook aangevoerd als voornaamste argument om bij de hoogste baas (dus: de werkgever) de negatieve beoordeling aan te vechten.

De Tweede Kamer heeft op 24 januari een wetsontwerp aangenomen, waardoor de bewijslast in dit soort conflicten gaat 'verschuiven'. De klaagster hoeft haar klacht in het vervolg niet meer te bewijzen, ze hoeft die alleen maar 'aannemelijk' te maken. Volgens de 'logica' van dit wetsontwerp dient de werkgever in dit soort conflicten voortaan ook een bijdrage te leveren aan de bewijsvoering: de werkgever dient te bewijzen dat de negatieve beoordeling niet het gevolg is van haar afwijzing van seksuele avances van de chef. Die bewijslast geldt volgens het wetsontwerp ook voor de chef in kwestie: hij moet maar bewijzen dat hij onschuldig is. De cruciale vraag is hoe die chef moet 'bewijzen' dat haar verhaal niet deugt.

Een ander voorbeeld. De directeur van een basisschool heeft een gesprek met een leerkracht, die in tranen uitbarst omdat een van haar leerlingen een ernstig ongeluk heeft gehad. Hij legt een arm om haar schouder om haar te troosten. Op dat moment komt een andere leerkracht de kamer binnen, die verbaast kijkt naar de situatie. Enkele maanden later is er een conflict in de school over de taakverdeling in het nieuwe schooljaar, waarbij de directeur en de leerkracht die hij destijds had proberen te troosten, tegenover elkaar komen te staan. De desbetreffende leerkracht dient een klacht in wegens seksuele intimidatie. Haar collega die destijds de kamer in kwam, wordt door haar als getuige van de 'ongewenste' omarming aangevoerd.

Hoe moet de directeur nu bewijzen dat de 'omarming' niet 'ongewenst' was en een heel andere betekenis had dan de klaagster poneert? Als de directeur deze onmogelijke opdracht niet volvoert en het schoolbestuur geen maatregelen tegen hem neemt, kan de leerkracht volgens het nieuwe wetsontwerp naar de Commissie Gelijke Behandeling stappen om het schoolbestuur in gebreke te stellen. Dat is natuurlijk een belangrijke stok achter de deur om te bewerkstelligen dat het schoolbestuur zelf de directeur, die niet in staat is om zijn onschuld te bewijzen, rechtspositioneel aanpakt.

Het is verbijsterend te moeten constateren dat deze consequenties van het wetsontwerp in de parlementaire behandeling door de Tweede Kamer nauwelijks serieuze aandacht hebben gekregen. Vanaf het begin heeft slordigheid de boventoon gevoerd bij dit wetsontwerp over de bewijslast in geval van seksuele intimidatie. Van de grote partijen heeft alleen de VVD aandacht gevraagd voor de problemen die dit wetsontwerp in de praktijk zal opleveren.

Op het eerste gezicht zijn de intenties van het wetsontwerp lovenswaardig. Het wetsontwerp is een poging om de desbetreffende Europese Richtlijn van 2002 te vertalen naar de Nederlandse wetgeving. Aanleiding voor die Europese Richtlijn is dat werknemers te weinig mogelijkheden hebben om werkgevers aan te pakken, die onvoldoende maatregelen nemen om seksuele intimidatie te voorkomen en te bestrijden. In die Europese Richtlijn is daarom vastgelegd dat de werkgever de verplichting heeft om zorg te dragen voor gelijke behandeling van vrouwen en mannen met inbegrip van de bestrijding en de preventie van seksuele intimidatie.

In geval van nalatigheid moet een werkgever aantonen dat er voldoende maatregelen getroffen zijn zoals een deugdelijke klachtenregeling en het aanstellen van vertrouwenspersonen. Als dat niet het geval is, kan de werkgever aansprakelijk gesteld worden.

Het gaat dus in de Europese Richtlijn om een verschuiving van de bewijslast in geval van conflicten over de zorgplicht van de werkgever. Daar is niets mis mee. Laat een werkgever maar aantonen dat er voldoende maatregelen genomen zijn als er klachten zijn over het werkklimaat. Maar het gaat in de Europese Richtlijn uitdrukkelijk niet om de bewijslast bij klachten van een individuele werknemer tegen een chef of een collega over de manier van bejegenen. Als ook in dat soort conflicten de bewijslast verschuift en de aangeklaagde moet aantonen dat hij of zij niet schuldig is, wordt er een glibberige weg ingeslagen.

Juist dat principiële onderscheid wordt in het Nederlandse wetsontwerp onder tafel geschoven. In de memorie van toelichting wordt in het geheel niet gerept over dit onderscheid. Sterker nog, er worden formuleringen gebruikt die aanduiden dat de minister vooral denkt aan persoonlijke aanklachten. Wellicht is het mede aan de onduidelijkheid in de memorie van toelichting te wijten dat tijdens de parlementaire behandeling dit fundamentele onderscheid geen serieuze aandacht heeft gekregen. Men lijkt zich niet te realiseren dat dit wetsontwerp de intentie van de Europese Richtlijn op een hoogst ongelukkige manier verwezenlijkt. De kritiek van de Raad van State is onvoldoende ter harte genomen.

Het wetsontwerp schept een precedent waarvan de gevolgen niet te overzien zijn. De verschuiving van de bewijslast in geval van persoonlijke aanklachten van een werknemer tegen een leidinggevende of collega betekent een aantasting van het principe dat iemand onschuldig is, zolang zijn of haar schuld niet bewezen is.

Het is niet moeilijk te voorspellen wat de gevolgen zullen zijn. Het is nu al zo dat diegenen, die onterecht beschuldigd worden van seksuele intimidatie bij voorbaat gezien worden als 'dader'. Juist bij dit soort beschuldigingen geldt in de publieke opinie maar al te vaak 'waar rook is, is vuur'. Bovendien is de positie van aangeklaagden in veel van de huidige regelingen buitengewoon zwak. Zelfs rehabilitatie van degenen die vals beschuldigd zijn, komt maar nauwelijks voor. Aanneming van dit wetsontwerp betekent dat evenwichtige klachtenprocedures en zorgvuldige klachtenbehandeling nog minder gegarandeerd kunnen worden. De weg wordt vrijgemaakt voor willekeur.

Het is te hopen dat de Eerste Kamer dit wetsontwerp niet als hamerstuk laat passeren, maar zich rekenschap geeft van de grote gevolgen die een ongeclausuleerde omkering/verschuiving van de bewijslast met zich meebrengt.

Harry van den Berg is voorzitter van de Contactgroep Onterechte Beschuldigingen, Robbert-Jan Boswijk studeert rechten aan de Vrije Universiteit en Chris Veraart is advocaat en auteur van 'Valse Zeden; valse aangiften in Zedenzaken'.