Machtige rechters

Washington maakt zich op voor een waar koningsdrama na het overlijden van de president van het Hooggerechtshof. Er moet toch al een andere rechter worden benoemd. De inzet verdient ook aandacht in Nederland: hoeveel vrijheid laat de Grondwet aan de rechters?

Rechter Roberts is een honourable man. Dat was de teneur van de reacties op de voordracht van John Roberts als nieuw lid van het Amerikaanse federale Hooggerechtshof door president Bush. Er zijn wel weerstanden tegen de benoeming van deze `rechtse' jurist, maar het ziet er niet naar uit dat deze veel kans maken in de Senaat, die vandaag met de hoorzitting over de benoeming zou beginnen. Nu is Washington echter opeens toch het toneel van een koningsdrama, Shakespeare waardig. Door het overlijden van Opperrechter William H. Rehnquist is de strijd om het Hooggerechtshof in volle hevigheid ontbrand met Roberts in een verrassende hoofdrol.

Er staat veel op het spel want ,,er is nauwelijks een politiek vraagstuk in de VS dat niet vroeg of laat eindigt als een rechtszaak'', zoals Alexis de Tocqueville in de negentiende eeuw al opmerkte. Onder Rehnquist riep het Amerikaanse Hooggerechtshof president Bush vorig jaar tot de orde over de gevangenis op Guantánamo. Maar dit was ook het hof dat deze president in het Witte Huis hielp na de omstreden verkiezingen van 2000.

De sleutel tot deze formidabele rechterlijke machtspositie heet `toetsingsrecht': de bevoegdheid om wetten en besluiten te toetsen op hun verenigbaarheid met de Grondwet. Ook de Hoge Raad in Nederland heeft zo'n toetsingsrecht als het gaat om het Europees verdrag voor de mensenrechten. Maar boven onze Hoge Raad gaat altijd nog het Europees Hof voor de mensenrechten in Straatsburg. Dat maakt verschil. Toch zijn de dilemma's waarvoor hoge rechters staan vergelijkbaar. Zeker als het wetsvoorstel van Femke Halsema (GroenLinks) doorgaat dat de Hoge Raad de laatste arbiter maakt over toetsing aan onze eigen Grondwet, hetgeen tot dusver is uitgesloten.

Hoe groot is de vrijheid van de rechter bij de toetsing van een wet? For better or for worse is deze immers het resultaat van een democratisch proces. De rechter mist deze legitimatie en moet dus ,,oppassen op de stoel van de wetgever te gaan zitten'', zoals dat in ons land heet. Het was dus niet verwonderlijk dat er vorig jaar veel belangstelling was voor een bezoek van het lid van het Amerikaanse Hooggerechtshof Antonin Scalia aan ons land.

Scalia geldt als de voorman van een stroming die de nadruk legt op een terughoudende toetsing. Deze stelt zoals dat heet de original intent centraal: de precieze woorden van de Amerikaanse Grondwet zoals die werd afgekondigd in 1787 plus de belangrijke catalogus van mensenrechten uit 1791. Tegenover deze `preciezen', zoals zij zichzelf afficheren, staat een meer `rekkelijke' stroming die zegt dat de uitleg van een grondwet met zijn tijd mee moet gaan – de grondwet als levend document.

Het Amerikaanse Hooggerechtshof is tot op het bot verdeeld over kwesties als de toelaatbaarheid van positieve discriminatie van vrouwen en minderheden of overheidsfinanciering van confessionele instellingen en vooral over het eeuwige twistpunt van de gelegaliseerde abortus. Het verschil tussen een meerderheid of minderheid in het hof werd lang uitgemaakt door rechter Sandra Day O'Connor, die bekendstond om het vinden van een tussenoplossing op basis van het respect voor het eenmaal gevestigde precedent (stare decisis). Dat gold met name voor het tere punt van het in 1974 erkende recht op abortus dat zij hielp overeind te houden. Uitgerekend zij leverde de vacature op die door Roberts moest worden ingevuld, tot hij door Bush werd doorgeschoven naar de hoogste post.

Roberts heeft zijn respect voor stare decisis betuigd. Respect voor het precedent heeft echter zijn grenzen. Slavernij was ooit ook zo'n juridisch gegeven. Toch kon het niet vroeg genoeg verdwijnen. Het verabsoluteren van de oorspronkelijke grondwetstekst, zoals Scalia bepleit, heeft in elk geval ongeloofwaardige consequenties. Zo weigerde een van zijn voorgangers in het hof het per bus overbrengen van kinderen uit achterstandswijken naar scholen in een beter gesitueerde buurt toe te staan omdat hij het woord `autobus' niet kon vinden in de grondwet. De zogeheten preciezen zijn bovendien niet consequent. Zij gaan er bijvoorbeeld graag aan voorbij dat de Amerikaanse presidenten zich in de twintigste eeuw een machtspositie hebben verworven die ver uitgaat boven wat de opstellers van de Grondwet in de achttiende eeuw voor ogen stond.

Onder Rehnquist is op constitutionele gronden een record aantal wetten onverbindend verklaard. Dat getuigt niet van terughoudendheid. Het is moeilijk de indruk te vermijden dat deze pretentie dient als dekmantel voor een actief ideologisch getint programma. Dit culmineerde in het verbod van de hertelling van stemmen in Florida na de presidentsverkiezing van 2000. Tot dusver gold het verkiezingsproces als een ,,politieke kwestie'' waar de rechter zoveel mogelijk buiten moet blijven. Bush heeft nu kans iets terug te doen. Dat belooft nog wat.

Frank Kuitenbrouwer is medewerker van NRC Handelsblad.

kuitenbrouwer@nrc.nl

    • Frank Kuitenbrouwer