`Geld biedt de beste bescherming bij ontslag'

Het ontslagrecht is het nieuwe slagveld van werkgevers en werknemers. Ze moeten er in de SER samen uit zien te komen om advies aan het kabinet te kunnen uitbrengen, maar ze staan lijnrecht tegenover elkaar. Hoogleraar privaatrecht Maurits Barendrecht: ,,In de praktijk wordt de werknemer beschermd door het prijskaartje dat aan zijn ontslag hangt.''

De enige manier om de economie uit het slop te krijgen, is het drastisch terugbrengen van de ontslagbescherming in Nederland. Althans, als je de werkgevers moet geloven. Zij kijken vol afgunst naar landen als Denemarken waar werknemers met één briefje, nauwelijks een opzegtermijn en geen enkele vergoeding ontslagen kunnen worden. Alleen zó kan de ondernemer snel genoeg inspelen op de door globalisering steeds sneller veranderende marktomstandigheden, aldus ondernemend Nederland. Bernard Wientjes, de in mei aangetreden voorzitter van de grootste ondernemersvereniging van Nederland, VNO-NCW, maakte hervorming van het ontslagrecht zelfs tot het belangrijkste actiepunt van zijn voorzitterschap.

De vakbonden daarentegen waarschuwen voor de draconische gevolgen die het loslaten van ontslagbescherming zou hebben. Zwakke groepen – oudere werknemers en vrouwen – zullen massaal de laan uitgestuurd worden. Werkgevers zullen werknemers ongestraft kunnen uitbuiten door bijvoorbeeld geen geld meer uit te geven aan scholing en opleiding, en door klachten van werknemers te beantwoorden met ontslag. De motivatie van werknemers zou daar onvermijdelijk onder lijden.

Niet alleen bij de sociale partners, ook uit de politiek zijn regelmatig ferme uitspraken te horen over wat er anders moet: de gouden handdruk van werknemers moet van de WW-uitkering worden afgetrokken, de hoogte van deze ontslagvergoeding moet omlaag en het moet makkelijker worden om ouderen te ontslaan, om maar eens wat voorstellen van dit kabinet te noemen. Maar de meeste hervormingsvoorstellen heeft minister De Geus (Sociale Zaken, CDA) onder druk van sociale partners ingetrokken of, eergisteren tijdens het Kamerdebat over de WW, doorgeschoven naar het SER-overleg tussen werkgevers en bonden dit najaar.

Maurits Barendrecht, hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg houdt zich al jaren bezig met de zin en onzin van ontslagbescherming. Hij ziet een vast patroon in de discussie daarover. ,,Werkgevers willen een einde aan de ontslagvergoeding en werknemers willen juist dat de ontslagbescherming verder wordt uitgebreid. En vervolgens zie je dat kabinet, werkgevers en werknemers er met elkaar niet uitkomen.''

Volgens Barendrecht is het helemaal afschaffen van ontslagbescherming, waar werkgevers om vragen, onzin. Dat is economisch contraproductief. Uit onderzoek blijkt dat werknemers in landen met meer ontslagbescherming gemiddeld ook meer investeren in specifieke vaardigheden en kennis die belangrijk zijn voor hun werkgever. In Amerika bijvoorbeeld, waar bij wet nauwelijks bescherming is, investeren werknemers meer in zichzelf en minder in wat hun werkgever specifiek nodig heeft. ,,Zo'n individualistisch ingestelde, jobhoppende werknemer moet dan waarschijnlijk ook meer worden gecontroleerd en heeft andere prikkels nodig, zoals een bonus of opties om het belang van zijn werkgever te dienen'', zegt Barendrecht. Hij noemt het in dit verband op zijn minst interessant dat de Nederlandse werknemer in vergelijking met zijn Amerikaanse collega een hogere productiviteit per uur heeft.

Volgens Barendrecht gaat het er dan ook niet om dat we in Nederland te veel ontslagbescherming hebben, maar de verkeerde soort. De wet schrijft ingewikkelde en tijdrovende procedures bij de kantonrechter en het CWI voor. Daardoor maakt de werkgever wel veel kosten maar wordt de werknemer daar financieel niet wijzer van. ,,Verstandige werkgevers zullen dan ook altijd proberen de procedures en de kans dat ontslag wordt tegengehouden af te kopen'', zegt Barendrecht. ,,Verstandige werknemers zullen daarop ingaan. Dat is voor beiden een win-win deal.''

De ontslagpraktijk heeft zich daar inmiddels aan aangepast. De werknemer wordt vooral beschermd door het prijskaartje dat aan zijn ontslag hangt. Het verbod op het ontslag van werknemers wordt nauwelijks meer gehandhaafd, maar afgekocht. Kantonrechters en CWI weigeren zelden een ontslag. Die ontwikkeling is volgens Barendrecht niet te danken aan de politiek en de sociale partners: het lukt ze niet de omslachtige procedures af te schaffen. Het zijn de kantonrechters die een formule hebben bedacht om de hoogte van de ontslagvergoeding aan de werknemer te bepalen.

Waarom hebben we überhaupt ontslagbescherming nodig?

,,Ontslagbescherming, zo zeggen economen, is een soort verzekering van de `relatiespecifieke' investeringen die werknemers in hun baan doen. De meeste mensen investeren veel in hun werk. School, vervolgopleiding, maar ook allerlei praktische dingen: omgaan met de automatisering op kantoor, omgaan met klanten. Mensen investeren in relaties op het werk, bij de koffieautomaat, in de kroeg, en tijdens vergaderingen. En mensen passen vaak ook hun woon- en leefomgeving aan hun werk aan: verhuizing, andere school, lange reistijd, of overwerk; dus niet bij het gezin geweest, en niet gelezen of gesport.

,,Een deel van die investeringen kunnen werknemers bij iedere werkgever gebruiken: sociale vaardigheden, Microsoft Office gebruiken, leidinggeven. Die hoeven bij ontslag niet beschermd te worden. Dat nemen werknemers gewoon mee als ze worden ontslagen. En als ze minder van die algemene employability-investeringen hebben gedaan, omdat ze liever gingen tennissen of met de kinderen wandelden, was dat een prima keuze. Maar er is weinig reden om de werknemer dan te beschermen, op kosten van de werkgever.

,,Maar kennis en ervaring die alleen voor één specifieke werkgever zijn opgedaan, zoals kennis van speciale producten, regelgeving en machines, moet wel beschermd worden. Net als de verhuizing van Amsterdam naar Maastricht, als de werkgever daar om vraagt. Die investeringen zijn niet veel waard buiten een heel klein kringetje van bedrijven. Maar voor deze werkgever, en voor de economie in het algemeen, is het heel goed geweest dat de werknemer dat allemaal heeft willen doen. Tegenover die moeite zou wel ontslagbescherming moeten staan.

,,Want die bescherming kan de werknemer niet, als een soort verzekering, op de markt kopen. Daarom is het heel normaal dat dit soort investeringen binnen een contract worden beschermd. Dat gebeurt niet alleen in het arbeidsrecht. Ook huurders, distributeurs, leden van een maatschap en echtelieden investeren in relaties, en worden daarom juridisch beschermd.''

Maar wacht even. Worden werknemers daar niet voor beloond in de vorm van salaris?

,,Misschien, maar een werknemer zou toch gek zijn om tienduizenden euro's in geld en tijd te investeren als hij geen ontslagbescherming had die maakt dat hij al die investeringen over een aantal jaren kan terugverdienen.''

Maar hoe zit dat dan in landen zonder, of met een geringe ontslagbescherming zoals de VS?

,,Ook al is er in Amerika geen formele ontslagbescherming, in de praktijk blijkt nu dat werknemers vaker sluiproutes vinden om toch een vergoeding voor het ontslag te krijgen. Er wordt dan bijvoorbeeld naar de rechter gestapt omdat de werknemer zegt dat hij ontslagen is als gevolg van discriminatie. In de meeste Amerikaanse staten is er enige ontslagbescherming in de vorm van procedures met onzekere uitkomst, die wordt afgekocht.

,,Overigens zie je dat in Amerika de binding van de werknemer met het bedrijf veel minder is. Werkgevers moeten meer werken met bonussen om mensen te prikkelen om in het bedrijf te investeren.''

In Nederland wordt vaak geklaagd dat de ontslagbescherming te sterk is. Heeft VNO-voorzitter Wientjes gelijk als hij pleit voor versoepeling van het ontslagrecht?

,,Hij heeft gelijk dat we er allemaal beter van kunnen worden als procedures en de vergunningsplicht – met andere woorden de illusie dat we een ontslag tegen kunnen houden – ingeruild kunnen worden voor geld.

,,Het is niet zozeer dat de bescherming in Nederland te sterk is, maar dat we de verkeerde vormen van ontslagbescherming hebben. De bescherming voor de werknemer is de drempel die de werkgever over moet voordat hij een werknemer kan ontslaan. Anders gezegd: de totale `prijs' van het ontslag voor de werkgever. En die drempel bestaat uit vier elementen: ingewikkelde ontslagprocedures, de kans dat de rechter of het CWI het ontslag verbiedt, opzegtermijnen en vergoedingen.

,,Uit economisch onderzoek blijkt iedere keer weer dat twee van deze vier vormen van ontslagbescherming het beste zijn: de opzegtermijn en de vergoeding. Van een vergoeding heeft de werknemer voordeel. Het is eigenlijk een soort uitgesteld loon. Hetzelfde geldt voor een niet te lange opzegtermijn. De werkgever maakt wel kosten, maar die komen direct ten goede aan de werknemer in de vorm van loon en de mogelijkheid om vanuit een betrekking naar een nieuwe baan te zoeken. Procedures en de kans op tegenhouden van een ontslag zijn social waste, verspilling. De werkgever maakt hier kosten waar niemand iets mee opschiet.

,,In de praktijk heeft de markt in Nederland trouwens allang gekozen voor de ontslagvergoeding. De andere vormen van ontslagbescherming worden in negen van de tien gevallen afgekocht.''

Als Nederland in de praktijk al gekozen heeft voor vergoedingen, waarom passen we het systeem dan niet aan? En schrappen we bijvoorbeeld de ontslagvergunning van het CWI?

,,Ontslagrecht is heel erg het `ding' van de werkgevers en de werknemers in Nederland. Daar mag niemand aan komen. Er is een patstelling ontstaan waarin geen van beide partijen de grootsheid heeft aan een neutrale derde te vragen: kijk nou eens naar dat ontslagrecht. Ook het kabinet krijgt geen poot aan de grond. Als de politiek een wijziging voorstelt, roepen de sociale partners: `Nee, dit is óns terrein.' Zolang de wetgever en de polder hier samen niet uitkomen, zit er weinig anders op dan dat de kantonrechters doorgaan met het toepassen en verfijnen van hun systeem van ontslagvergoeding.''

Hoe zou het systeem eruit moeten zien, als partijen de moed zouden opvatten om het systeem écht op de schop te nemen?

,,Ontslagbescherming alleen via een vergoeding is eigenlijk het beste. Geen vergunningsvereiste meer, maar een op de werknemer toegesneden vergoeding. Dat zou kunnen via een website. Een website staat voor mij voor het idee van een neutraal systeem waar je vrij makkelijk kan zien hoe werkgevers en werknemers het moeten aanpakken, en vooral samen uitvogelen hoe het ontslag moet plaatsvinden. Om zo'n systeem goed te kunnen laten functioneren heb je een goede berekeningsformule nodig voor een vergoeding, zoals de kantonrechtersformule, en je hebt een overlegprocedure nodig om te waarborgen dat ontslag niet zomaar in een opwelling gebeurt, maar dat je zo goed mogelijk kijkt naar de verschillende gevolgen.

,,Het lastige is natuurlijk hoe je aan een neutrale groep mensen komt die dat systeem ontwikkelt, en die door iedereen wordt geaccepteerd. Op dit moment vervult de groep kantonrechters die rol. Maar het is niet hun core business om dat soort systemen te ontwikkelen. Justitie zou daar de hoofdaannemer van kunnen zijn.

,,Dan kunnen we ook af van het idee dat de redenen voor ontslag toch belangrijk zijn voor de hoogte van de vergoeding. Hoe kun je de relatie tussen een werkgever en werknemer over een periode van jaren nou objectief beoordelen? Ik vind het ongelooflijk aanmatigend dat kantonrechters dat zeggen te kunnen.

,,Doordat die redenen nu wel meetellen, is de hoogte van de vergoeding willekeurig en onzeker. Wat je ook in de hand werkt, is dat je elkaar gaat zwartmaken. Dat gebeurde vroeger bij echtscheidingen. Om van elkaar af te komen op gunstige voorwaarden, moest je elkaar helemaal de grond in boren. De noodzaak elkaar zwart te maken is nu een van de grootste tragieken van ontslag. Terwijl het spelletje uiteindelijk alleen maar gaat om een aantal maanden per dienstjaar.

,,Ik denk dat je een uitzondering moet maken voor evidente gevallen van `schuld' zoals diefstal en dergelijke, en aan de andere kant werkgevers die er totaal met de pet naar gooien, die werknemers alleen met `boerenlul' aanspreken – het bestaat echt.''

    • Caroline van der Graaf Elsje Jorritsma